疫情下用人单位在劳动用工方面的一些须知

    本文为疫情下劳动关系处理的系列文章之一，上篇文章中我们梳理了因疫情导致员工无法到岗，其薪资待遇如何处理。本篇我们将继续为大家梳理因疫情导致的，用人单位在劳动用工的其他方面中需要注意到的一些问题。

一、劳动合同的建立与解除

1、在劳动合同的订立问题上：

受疫情影响，用人单位与招用的劳动者有可能不能依法及时订立或续订书面劳动合同。如果企业与劳动者协商一致，可以采用电子形式订立书面劳动合同，这种方式的效力问题已被司法判例认可确认。

另外，双方也可通过协商来合理顺延订立书面劳动合同的时间。顺延期间不建议单独就此事签订书面劳动合同，避免构成签订2次劳动合同而提前达到需要签订无固定期限劳动合同的条件。

若如此，劳动者仍以用人单位实际未与其订立或续订书面劳动合同为由，请求支付二倍工资差额的，法院不予支持。

    2、在劳动合同的解除方面：

（1）对新冠肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的劳动者（也包括试用期员工），用人单位不得依照《劳动合同法》第40条（无过失性辞退）、第41条（经济性裁员）的规定因此与其单方解除劳动合同。上述情况的被派遣劳动者，用工单位不得因此将其退回劳务派遣单位。上述情况的劳动者的劳动合同到期的，则要分别顺延至其隔离治疗期、医学观察期、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。

需要指出的是，原则上不可提前解除劳动合同，但是并非完全不能。若该员工存在违法防控政策规定危害公共安全被追究刑事责任等情形，企业有权依据《劳动合同法》第39条（过失性辞退）规定立即解除劳动合同。

另外，对于已治愈、有证明不具有传染性的新冠患者，因其身份较为敏感，如果用人单位实施就业歧视的，劳动者可以向当地劳动监察部门举报，或者上法院起诉。

（2）除上述用人单位在单方解除上的特别限制规定外，其他解除劳动合同的情形还是与原先规定一致。

比如，如果疫情封控区、管控区、防范区解除后，员工拒绝返岗上班，企业有权按其依法制定的规章制度进行处理，包括依次解除劳动合同。

特别注意，当用人单位因疫情经营困难或者为了节约成本需要，需要缩减人员规模时，应注意合规操作（符合劳动法相关要求）。

    ①.此时优先采用协议解除的方式，为了减少后续纠纷与推进程序困难，建议即便用人单位达到了经济性裁员条件，还是建议用人单位先尝试协商解除。

    ②.根据《劳动合同法》第41条规定，有下列4种情形之一的，企业可以实施经济性裁员：企业按照《企业破产法》的规定进行重整；企业发生生产经营困难；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。企业实施经济性裁员须评估自身是否符合这些法定情形之一，比如援引企业发生生产经营困难这一法定理由，通常需要看企业近几期财务报表是否显示企业财务状况处于亏损状态。需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。

③.根据《劳动合同法》第40条第3款，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以单方解除劳动合同。适用其情形的风险点在于，疫情是否导致了企业和员工的劳动合同无法履行的地步。并且在程序方面，解除前企业需要考虑是否有继续聘用员工的替代方案，并提供方案与员工协商变更合同事宜。因为如果客观上尚能继续履行，企业裁员的行为就存在法律风险。

④.符合《劳动合同法》第42条情形时，用人单位不得根据《劳动合同法》40条及第41条的规定解除劳动合同。这些情形包括：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期的；在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；法律、行政法规规定的其他情形。

总之，用人单位在疫情冲击之下，可以通过与员工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、灵活用工、缩短工时、服务外包等方式降低经营成本，平衡好双方利益，稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员，与劳动者一同共克时艰。

二、居家办公的用工管理调整：

疫情使居家办公模式提前大规模的出现应用。与员工在公司集中办公不同，居家办公引发的员工不在同一物理场所的状态势必会对工作沟通及工作安排造成一定的影响。在无法进行传统面对面沟通的情况下，劳动者在工作时间内所处的家庭场所又是用人单位所不能有效管控的，这必然对用人单位的用工管理提出了挑战。为了使用人单位在此背景之下合理有效行使用工管理权，建议公司提前部署，考虑实施规范的居家办公制度或协议，明确居家办公的相关要求。

但需要注意的是，相关的居家规章制度在实施之前可以通过办公系统、钉钉、企业微信、电子邮件等线上方式，按照《劳动合同法》第4条的规定依法履行民主协商与公示程序（注意留存相关证据）。并且保证制度与协议内容合法合理，未违反法律法规强制性规定。比如，遵守法定工作时间要求、合理管理员工加班，尤其要避免混淆工作时间和休息时间的界限等等。即使是在居家办公的情况下，企业仍然应当通过钉钉打卡、晨会及日结会等形式，明确上下班的时间节点，而不能随意混淆工作时间和休息时间，导致劳动者在居家办公的情况下处于无限制的随时待命状态，使劳动者休息的权利得不到保证，用人单位也将面临超时加班的法律风险。

而在具体制度落实上，公司也应当充分体现人性化与合理化，结合疫情影响程度适时调整居家办公时考勤管理、工作汇报、工作指令下达等用工管理的具体方式，适度地从过程管理转向目标管理，确保企业的管理活动能够适应目前的疫情防控要求。比如，居家办公时，劳动者可能会需要适当兼顾照顾子女老人、收发快递、配合核酸检测、烹饪餐食等，公司的用工管理应当能够合理考虑这种合理的需求，避免过于僵化。只有双方相互理解及尊重才能有效维持并提高居家办公情况下的工作绩效，实现双赢。

三、其他用工管理问题上的注意：

1、加班：

根据《劳动法》第四十二条规定，因生产疫情急需物资，用人单位安排劳动者加班时长超过法律规定，劳动者不可以拒绝加班。

2、社保：

对于因疫情或疫情防控措施影响导致停工停产或暂时生产经营困难的用人单位，特别是中小微企业，未及时足额支付劳动者劳动报酬或未依法缴纳社会保险费等引发劳动者解除劳动合同纠纷的，仲裁委与法院一般通过和解、调解等方式，着力化解矛盾，促成双方恢复劳动关系，继续履行劳动合同。劳动者坚持要求依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的相关规定解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，一般不予支持。

3、工伤：

《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》要求，对于参与新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控处置的医护、防疫等有关工作人员因履行工作职责而感染新型冠状病毒肺炎的认定为工伤，依法享受工伤保险待遇；如果不是从事新冠肺炎预防和救治的医护及相关工作人员，感染新冠肺炎则不能认定为工伤。但普通的员工作为志愿者支援防疫而被感染，视同工伤。

由用人单位委派劳动者去疫区出差过程中感染新型冠状病毒肺炎，视同工伤（广东）。

4、仲裁时效：

因受疫情影响造成当事人不能在法定仲裁时效期间申请劳动人事争议仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。因受疫情影响导致劳动人事争议仲裁机构难以按法定时限审理案件的，可相应顺延审理期限。

以上内容主要参考疫情期间国家及各地陆续出台的关于稳定劳动关系以及解决劳动争议的规定，仅供参考。实践中，用人单位需结合所在地区最佳实践操作经验和出台的新规定，权衡分析后作出相应安排。

美    工    黄惠丽
责任编辑    李  辉

附：主要条文参考

《中华人民共和国劳动合同法》：

第十条  建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

第三十九条　【用人单位单方解除劳动合同】劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

　　（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

　　（二）严重违反用人单位的规章制度的；

　　（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

　　（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

　　（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

　　（六）被依法追究刑事责任的。

第四十条　【无过失性辞退】有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

　　（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

　　（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

　　（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

　　第四十一条　【经济性裁员】有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

　 （一）依照企业破产法规定进行重整的；

　 （二）生产经营发生严重困难的；

　 （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

　 （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

　　裁减人员时，应当优先留用下列人员：

　　（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

　　（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

　　（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

第四十二条　【用人单位不得解除劳动合同的情形】劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

第八十二条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

《中华人民共和国劳动法》：

第二十五条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；

（四）被依法追究刑事责任的。

第四十二条 有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制：

（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；

（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；

（三）法律、行政法规规定的其他情形。

《国务院〈关于职工工作时间的规定〉的实施办法》： 

第七条  各单位在正常情况下不得安排职工加班加点。下列情况除外：

（一）在法定节日和公休假日内工作不能间断，必须连续生产、运输或营业的；

（二）必须利用法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养的；

（三）由于生产设备、交通运输线路、公共设施等临时发生故障，必须进行抢修的；

（四）由于发生严重自然灾害或其他灾害，使人民的安全健康和国家资财遭到严重威胁，需进行抢救的；

（五）为了完成国防紧急生产任务，或者完成上级在国家计划外安排的其他紧急生产任务，以及商业、供销企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务的。”

《人力资源社会保障部、财政部、国家卫生健康委关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》（人社部函〔2020〕11 号）：

在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。

《工伤保险条例》：

第十四条  职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：

（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；

（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；

第十五条  职工有下列情形之一的，视同工伤：

（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的。

《广东省工伤保险条例》

第十条  职工有下列情形之一的，视同工伤：

（四）由用人单位指派前往依法宣布为疫区的地方工作而感染疫病的。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》：

第二十七条  因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。

《中华人民共和国民事诉讼法》：

第八十六条  当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。

第一百五十三条  有下列情形之一的，中止诉讼：

一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；

（六）其他应当中止诉讼的情形。

中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。

《中华人民共和国突发事件应对法》：

第三条  本法所称突发事件，是指突然发生，造成或者可能造成严重社会危害，需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件。

第十三条  因采取突发事件应对措施，诉讼、行政复议、仲裁活动不能正常进行的，适用有关时效中止和程序中止的规定，但法律另有规定的除外。