表见代理，合同当事方以外的人签订或者履行的合同是否有效？

表见代理，举例予以解释，如：甲乙为合同双方，在合同履行中，丙以甲的名义实施签字、履行合同内容等行为，表见代理即解决丙的行为对甲是否发生法律效力。

一、 表见代理的法律变迁

1、合同法：第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。（已失效）

2、民法总则：第一百七十二条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。（已失效）

3、民法典：第一百七十二条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。（现行有效）

二、最高人民法院司法政策，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》

正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为：

12.当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。

13.合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。

14.人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。

三、最高人民法院法官著述，最高人民法院民二庭负责人：《解读〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉》

表见代理，又称表示代理，是指行为人虽没有代理权，但善意相对人客观上有充分理由相信行为人有代理权，而与其为民事法律行为，该民事法律行为的后果直接由被代理人承担。《合同法》第四十九条规定了表见代理制度：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理的构成要件包括行为人没有代理权，行为人以被代理人的名义行为，行为人的行为符合民事法律行为构成要件，相对人有理由相信行为人有代理权。表见代理制度的立法宗旨是维护交易安全和善意相对人的利益。

《指导意见》明确了表见代理的认定标准。构成表见代理行为不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上有理由相信行为人有代理权。“有理由相信”是指合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权，即相对人在不知道行为人无代理权方面不存在疏忽或懈怠，并为此承担举证责任。在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的出具时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。

四、表见代理的构成，《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民事卷I》2017年9月版 

《民法总则》第172条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”该条规定借鉴《合同法》第49条规定，使得表见代理制度不仅能够适用于合同法领域，而且能够直接适用于其他可以通过代理实施民法法律行为的领域，扩张了表见代理制度的适用范围。该条规定的表见代理的构成要件包括：其一，为代理行为时须是无权代理，即代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后实施的代理行为；其二，须在代理行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由，存在外表授权，即存在有代理权授予的外观，且相对人对行为人有代理权形成了合理信赖；[②] 其三，须相对人与无权代理人实施了民事法律行为；其四，须是相对人善意且无过失，即相对人不知道行为人没有代理权，且对其不知道没有主观上的过失。表见代理的法律后果是，产生与有权代理相同的法律效力，即表见代理人代理实施的民事法律行为的后果，直接由被代理人承担。

五、关于是否构成表见代理的部分案例

1、出借人在主观上具有过失，向银行出借巨款，银行部门经理行为不构成表见代理，《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民事卷I》2017年9月版 

最高人民法院（2013）民申字第312号民事裁定书，裁判要旨：商业银行向个人借款并支付高额利润不属于商业银行的经营范围，出借人出借巨款既未通过银行转账支付，也未要求出具任何银行单据，其未尽到合理的注意义务，在主观上具有过失，银行部门经理的行为不构成表见代理。

 最高人民法院认为：1.石胜林的行为是否属于蚌埠交行的经营活动。根据《商业银行法》第三条的规定，商业银行的业务范围为吸收公众存款、发放贷款、办理结算、票据承兑等，不包括向个人借款并支付高额利息的经营业务，故石胜林的借款行为不属于商业银行的经营活动。因此，二审判决未适用《民法通则》第四十三条及《民通意见》第五十八条的规定，并无不当。

 2.石胜林的行为是否构成表见代理。刘治淮主张石胜林的行为已经构成表见代理，本案应适用《合同法》第四十九条的规定。本院认为，表见代理制度应当符合以下两个基本条件：一是行为人无权代理；二是合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的。本案中，首先，如前所述，石胜林的行为不属于其职权范围内的经营活动，系无权代理行为。其次，虽然刘治淮称本案借款行为发生在石胜林在蚌埠交行的办公室内，借款时间发生在蚌埠交行的工作时间，且石胜林当时具有蚌埠交行营销二部经理的身份，并在借条上盖有营销二部的印章，但是刘治淮作为具有完全民事行为能力的人，从事个体经营职业，应当知道向个人借款并支付高额利润不属于蚌埠交行的经营范围，并且刘治淮出借百万巨款既未通过银行转账支付，也未要求石胜林出具任何银行单据，其未尽到合理的注意义务，在主观上具有过失。因此，石胜林的行为不构成表见代理。二审判决未适用《合同法》第四十九条认定石胜林的行为构成表见代理，并无不当。

2、已被停止职务，但未办理工商变更登记的公司法定代表人对外签订合同的法律后果，《最高人民法院公报》2010年第11期

最高人民法院（2009）民提字第76号民事判决书，裁判摘要：公司的法定代表人依法代表公司对外进行民事活动。法定代表人发生变更的，应当在工商管理部门办理变更登记。公司的法定代表人在对外签订合同时已经被上级单位决定停止职务，但未办理工商变更登记，公司以此主张合同无效的，人民法院不予支持。

 最高人民法院终审认为，根据当事人的申请再审的理由及答辩情况，本案的争议焦点是，公达公司与三峡公司签订的项目转让合同是否有效。

 1995年4月13日刘玉章作为三峡公司的法定代表人与公达公司签订了革新里项目转让协议，在该协议书上有三峡公司的公章及刘玉章的签字。此时，刘玉章虽然已被三峡公司上级单位停止了工作，但直至1995年4月22日，工商登记才将三峡公司的法定代表人刘玉章变更为张胜利。即刘玉章在与公达公司签订项目转让协议时，在三峡公司的工商登记上刘玉章仍为该公司的法定代表人。刘玉章以法定代表人的身份与公达公司签订协议符合企业法人对外进行民事活动的形式要件，并且该协议也加盖了三峡公司的公章，因此，双方签订的项目转让协议应当依法成立并生效。刘玉章在签订协议时虽已被其上级单位决定停止职务，但该决定属三峡公司内部工作调整，刘玉章代表三峡公司对外进行民事活动的身份仍应以工商登记的公示内容为依据。不能以其公司内部工作人员职务变更为由，否认其对外代表行为的效力。此外，1996年1月10日，北京市城市开发建设综合开发办公室召集三峡公司和公达公司开会研究革新里项目的开发建设问题，三峡公司的时任法定代表人张胜利参加了会议。此事实表明三峡公司也认可了三峡公司与公达公司签订项目转让协议的效力。原审法院以三峡公司内部人员调整为由认定刘玉章与公达公司签订协议为无权代理，属认定事实错误，应予纠正。

3、由亲属参与纠纷处理并代替签订赔偿协议的行为是否构成表见代理的认定，最高人民法院民事审判第一庭编《中国民事审判前沿》第1集

最高人民法院审判业务意见，对于亲属代签的赔偿协议的性质，最高人民法院民一庭经讨论后多数人认为，如果纠纷当事人具有完全民事行为能力，在没有得到本人同意，也没有证据表明本人同意的情况下，除配偶代签协议构成表见代理的以外，其他亲属代签的协议不构成表见代理。但是，从审判政策考虑，不构成表见代理的协议，也不要轻易认定为无效，而应该尽可能寻找其他法律根据，维持协议的内容。这样才能既不违反法律的规定，维护法律的权威，又能使纠纷得到妥善处理，保持整个社会的稳定、和谐。当然，如果该协议符合《合同法》规定的合同无效的情形，也应当认定为无效；如果具有《合同法》规定的可以变更或者撤销的情形，也应当依法予以变更或者撤销。

4、是否构成表见代理，应从是否在客观上形成具有代理权的表象和相对人主观上是否善意且无过失地相信行为人有代理权两个方面进行认定，《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民商事增补卷I》2018年10月版

最高人民法院（2016）最高法民再346号民事判决书，最高人民法院再审认为：2.关于大潭家沟、小潭家沟及五根树大桥的后续工程施工主体的认定问题

诉讼过程中，长建公司、长建二分公司对蒲家湾大桥、水井湾大桥的施工不存在争议，仅对大潭家沟、小潭家沟及五根树大桥的后续工程是否由其进行施工存在争议。根据已查明的事实，针对大潭家沟、小潭家沟及五根树大桥的后续工程施工问题，水电八局与长建二分公司于2008年8月26日签订了《补充协议书》。该协议书由水电八局项目部签章及陈文武、楚振伟作为长建二分公司的代表签字，长建二分公司未签章。

实践中，对表见代理的认定，应从是否在客观上形成具有代理权的表象和相对人主观上是否善意且无过失的相信行为人有代理权两个方面进行认定。根据上述法律规定，结合本案相关事实，陈文武签订《补充协议书》的行为构成表见代理，长建二分公司为案涉大潭家沟、小潭家沟及五根树大桥后续工程的施工主体。理由如下：

首先，2007年3月22日，水电八局广巴高速公路LJ5合同段项目经理部与长建二分公司签订《工程施工合同》，由长建二分公司承包广巴高速公路LJ5合同段蒲家湾大桥、水井湾大桥建设施工工程。合同履行过程中，长建二分公司先后于2007年3月23日、2008年4月14日向水电八局项目部出具《法人委托证明书》，委托楚振伟、陈文武代表长建二分公司与水电八局项目部依法办理工程实施和结算工作。而2008年8月26日水电八局与长建二分公司签订的《补充协议书》虽未加盖长建二分公司公章，但该协议的主体为水电八局（水电八局广巴项目部）和长建二分公司，基于长建二分公司向水电八局项目部出具《法人委托证明书》，水电八局有理由相信陈文武的行为代表长建二分公司。而且，从长建二分公司于2010年5月11日向水电八局、水电八局第四工程局、水电八局项目部发出的《关于广巴高速LJ5合同段蒲家湾、水井湾、大、小谭家沟及五根树大桥有关问题的函》的内容看，其又进一步佐证了水电八局有理由相信其与陈文武签订《补充协议书》时，陈文武代表长建二分公司。因此，从客观上看，陈文武具有使水电八局相信其有代理权的外观表象。

其次，对表见代理中相对人是否善意无过失，是对相对人在订立协议时主观心态的判断，应结合案件的相关事实予以判定。根据《工程施工合同》的约定，陈文武为长期驻守工地的长建二分公司的授权代表。根据《法人委托证明书》的记载，长建二分公司授权楚振伟、陈文武代表长建二分公司与水电八局项目部办理工程实施和结算工作。从合同的履行看，当事人于2007年7月至2009年9月进行结算时，水电八局项目部、陈文武签字确认了九期工程量。

综合上述事实，水电八局在与陈文武签订《补充协议书》时主观上是善意且无过失的相信陈文武有代理权。二审判决认定案涉大潭家沟、小潭家沟及五根树大桥后续工程的施工主体为长建二分公司具有事实依据和法律依据。

小结：表见代理，看似简简单单的四个字，实则在实践中的运用颇为复杂，且由此引发的争议也不少，懂点法，做个善意的相对人，实现真正的表见代理，做个心中有数的被代理人，不被表见代理化。

责任编辑   周秀
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