建设工程领域中，转包与挂靠的区分与认定

在建筑工程领域中，转包与挂靠是两种常见的违法行为。这两种行为都涉及承包商将工程转包或挂靠给其他人或单位进行施工，但这两种行为在法律上的认定存在一定的差异，本文将讨论建筑工程领域中转包和挂靠的区分与认定。

一、转包和挂靠的概念

根据国家建设部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称“《管理办法》”），第七条规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”“本办法所称

挂靠，第九条规定：是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”

二、如何认定转包和挂靠

根据《管理办法》第八条和第十条分别列举了属于转包的九种情形和属于挂靠的三种情形。

第八条规定：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；

（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；

（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。”

第十条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”

在司法实践中，转包和挂靠的认定需要考虑实际施工人是否参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动，以及结合缔约、实际施工、履约的过程分析承包人是否具有承包工程的意图。

并且在办理案件时需要注意以下几点：一是，实际施工人借用资质并非用于承包工程的，法院有可能认为双方不属于挂靠关系。二是，是否签订分包合同不是判定构成挂靠关系还是转包关系的主要考量因素。三是，实际施工人支付管理费不是判定构成挂靠关系还是转包关系的关键因素。
  关注和研究建筑工程领域中转包和挂靠的区分与认定问题，可以更好地维护建筑工程市场秩序和公平竞争。

作者：韩瑄

责任编辑/美工：罗小玲