刑法，终将穿透迷雾，辨别世间一切真伪

刑法具有穿透性。这是学习法律的人们经常能够听到和看到的一个言论，几乎已经可以作为经典的法律常识来看待。然而，何为穿透性呢？又是一个不清不楚的问题。

法律关注行为，唯有行为才具有法律上的意义。思想和感情不在法律的考量范围之列。所以现代社会禁绝了文字狱。然而在不同的法律领域内，对行为的关注点是不同的。

民事法律和商事法律源出一脉，本质上并没有实质性的差异，其区别主要是价值判断的不同。民事法律更为重视保护自由和公平，维护弱者的合法权益；商事法律还要兼顾交易效率，并且假设参与其中的各方都是具有相当认知能力的专业人士。但是，民事法律和商事法律的核心内涵是一致的，都是自由平等的主体之间的各种交互行为的规范和规则。在民商事法律中，所关注的是意思的表达。如民法典第143条之规定，构成民事法律行为的核心实质要件乃是“真实的意思表示”。故此，当意思表示不真实时，允许当事人撤销相应的民事法律行为。基于此，同时考虑到对自由意志的保护和尊重，民商事法律对个人行为的干涉是审慎和保守的。仅从客观上可以感知的外在表现上去推论和判断行为人当时的真实意思表示为何。故此，民商事法律无法突破外在表象的层面，比如对于合同效力的判断仅限于是否存在欺诈、胁迫、乘人之危，是否违反了法律法规的强制性规定，是否违背了公序良俗，是否存在恶意串通等外观表象的层面，而无法突破自由意志之下的自愿行为。

行政法律更重视管理的正当性和合法性，更加关注程序。且由于法律从来不希望行政权力过分干涉普通生活，因此行政法律对于个人行为的干涉相当有限，仅限于个人行为明确触发了行政规定中的特定条件时，行政法律才会介入进来。君子欺之以方，行政法律更容易被绕开和回避。

而刑事法律则不一样，其关注的都是实实在在的客观行为本身。这是刑事法律穿透能力的本质来源。根据刑法第13条的规定，构成犯罪的都是各种危害社会的行为，而仅有思想不构成犯罪。客观行为是实实在在发生在现实生活中的客观事实和结果。行为必然导致某种事实的产生或者改变，产生某种具有法律意义的结果。刑事法律在评价行为是否构成犯罪时，都是首先从客观结果出发。风过林必摧，雁过塘留影。一切发生过的客观行为，都会在现实世界中留下痕迹，也就是客观事实。比如指纹、脚印、监控视频等。

毒品犯罪案件需要查获毒品，仅有供述等证据而无毒品实物的只能认定行为人有较大可能涉嫌了毒品犯罪，却不能达到刑事诉讼法第200条规定的案件事实清楚，证据确实、充分的证明程度。同样，故意杀人案件中必须找到死者，盗窃案件中要有失窃财物，卖淫嫖娼案件需要逮现场，酒驾醉驾的案子要在路边临检。刑法所穿透的，是民商事法律或者行政法律无法触碰的行为深处，比如刑法可以穿透合同文本的约定，穿透双方当事人合谋串通的把戏；也可以穿透印章的真假，穿透程序的正当；穿透层层的迷雾。如同加拿大大麻合法之后，很多中国境内人员通过网络购买境外大麻，入境时申报为其他货物的案子一样。当机场检查查获大麻之后，申报文件已经不重要了。因为，在我国大麻依然属于毒品，从境外购进大麻都属于走私毒品的行为。故此，这类人员都会被定性为走私毒品罪。这也是刑事案件办案的思路。

在刑事案件的办理中，办案单位都是采取的从结果往前倒推的思路在办理案件。比如发现尸体，那么就会开展尸检工作确定其死因，再结合现场的其他痕迹证据等，综合判断是自杀还是他杀。再通过过往失踪人员报案记录、周边走访等确定死者身份。如果是他杀，那么先确定是什么行为导致的死亡，比如钝器击打、异物窒息、毒素毒物或者是锐器穿透等，然后再去调查死者生前的各种社会关系，复盘死者可能的仇怨与被杀原因，然后再这样一层一层地倒推回事件发生前后的情形。在这个过程中，所关注的都是一个个的客观事实，这些就是刑事证据。刑事证据与民商事法律和行政法律里的证据是不一样的。刑事证据关注的都是客观事实，都是客观行为实施完成之后留在世间的痕迹。从事实来反推行为本身。民事行为违约，比如民间借贷还款逾期了，双方可以通过再签协议的方式改变违约的状态。但是，死了一个人，是不可能拿一份协议出来说死者自愿被杀害就能免责的。

在刑案的调查中，涉及到的书面文件中的各方参与主体，都会被逐一询问；每一笔流水都会要求详细解释来龙去脉；每一个出现过的时间和场景也都会被反复调查和讯问。通过这些方式，逐个逐个地落实客观事实与案件的关联关系。通过这样的方式来实现刑事证据的客观、确实和充分。

在刑事审判中，也是关注客观事实的表现，而不是主观意识的表现。比如，认罪。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第二部分第6点的意见认为，“认罪”，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。认罪认的是什么呢？是客观发生的犯罪事实。因此，我们也就能够很好地界分认罪与辩解的边界。认罪是对事实的承认，辩解是对法律性质的异议。掌握好合理的分界之后，才能真正做到辩解不影响认罪的成立。

再比如悔罪表现。最常见的悔罪表现是对受害人进行退赔的行为。按照当前刑事诉讼法及其司法解释，以及量刑规则的规定，积极退赔并取得受害人谅解的可以从轻处罚。我们看到，这些规定的落脚点依然是退赔和取得谅解的客观事实。不论是退赔，还是取得受害人的谅解，被告人或者其家属都必须主动积极地作出行为，且取得受害人的积极响应。这是一个主动行为的过程。被告人自说自话的愿意补偿的意思表达，并不能够被认定为是有悔罪的表现。十数年前，在绵阳涪城区检察院实习的时候曾经有过一次切身的经历。当时跟着出庭检察官一起去开庭，担任书记记录。被告人当庭表示愿意赔偿，但是目前没有能力。然后就被法官直接打断了陈述。庭后，我问检察官，被告人愿意赔偿啊，为什么不能听完？检察官反问我，被告人实际赔偿了吗？故此，我们能够看到，整个刑事法律和刑事案件之中，所关心的都是客观发生的事实，以及这些事实所代表的客观行为。

相应地，作为律师，办理刑事案件的过程中的所有辩护都应当落脚到客观事实之上。无事实支撑的辩护终究是一场虚妄的表演而已。当我们辩护被告人是从犯应当从轻处罚时，就应当从证据中找到支撑共同犯罪中不同被告人的分工和层级的客观事实来；当我们辩护被告人犯罪中止时，就应当从证据中找到证明被告人主动放弃了犯罪行为且客观上在补救因犯罪而导致的危害结果的客观事实；当我们辩护被告人主观上不应知道车上有毒品时，就应当对不合理的报酬、过往参与毒品犯罪的经历等客观事实做好回应。准备做无罪辩护时，就应当认真审查每个客观事实与被控的犯罪行为之间的关联度，审查这些证明能否完成犯罪构成的拼图。仅仅一句我不知道，苍白而无力，无法为被告人增加任何的可信度，反而只会让人产生反感的情绪，连法官的自由裁量空间都会丢掉。同样，最后陈述里的歉意和悔罪也应当是真诚且真实的。真诚，是最简单易懂的态度和情绪，做不得任何的虚伪。

因此，基于刑法对客观事实的关注与专注，使刑法具有了超越其他法律的能力，能够穿透迷雾，辨析世间一切真伪；具有了法律面前人人平等的绝对威严。正义有时会迟到，但是从来不会缺席。


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