劳动节加班费别沦为“画饼”

    “五一”放假前，笔者收到朋友小吴的咨询短信，小吴系某某教育培训公司的员工，公司称“五一”期间不放假，正常上班，其期间的相应的假日通过调休方式予以调整。小吴感到焦虑，一方面，调休的具体时间并非自身能够安排，而是公司统一决定，另一方面，小吴并不想调休，而是想休假能够和朋友们一起过节，毕竟错峰休假会错过和朋友们玩耍的机会。小吴试图与公司沟通，但公司以工作计划难以再调整为由拒绝，小吴遂产生了离职的念头。

    一、法定节假日能否通过调休方式替代，劳动者是否可以拒绝执行

首先，我们来看一看关于我国法定节假日的规定。我国法定节假日共计11天，包括新年（元旦）、春节、清明节、劳动节、端午节、中秋节、国庆节，这些节日具有重要的纪念意义，具有不可替代性。根据《全国年节及纪念日放假办法(2013修订)》第二条第四项，劳动节放假一天，为5月1日。那么，人们通常劳动休假五天中，只有一天是规定的法定节假日，其余四天是休息日。

    其次，法定节假日是否可以调休替代。加班系用人单位在法定工作时间以外安排劳动者继续从事工作，《劳动法》第四十条规定，用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（三）国际劳动节。第四十四条，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。所以，劳动者在劳动节上班应当属于加班，法律并没有规定法定节假日加班可以通过调休方式来替代解决，而是需支付加班费。

    在劳动关系中，往往劳动者处于弱势地位，当面临被用人单位压榨时，我们该怎么维护自己的合法权益。劳动者害怕用人单位管理层给劳动者“穿小鞋”，为难劳动者，想继续留下来工作就要避免尴尬的局面，从而被迫屈服用人单位。但可以明确的是，用人单位在法定节假日安排加班，劳动者有权拒绝执行，若用人单位变相辞退劳动者，可以依照《劳动合同法》维护自身的合法权益。

    二、法定节假日加班系三倍工资还是四倍

    《劳动法》第四十四条，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。此条的规定是另行支付百分之三百的工资报酬还是支付差额部分，通过以下几个判例来探讨：
    （2019）鄂01民终6683号（共三倍）--某某物业公司对刘某某实行综合计算工时工作制，保安岗位自2017年7月开始仅4人值班且晚上不许睡岗及发放工资的情况等事实，判决某某物业公司支付刘某某2017年4月1日至2018年1月30日期间法定节假日三倍工资差1,183.86元（3,017元÷21.75天×300%×6天+3,067元÷21.75天×300%×1天-744元-744元-248元）。注：扣减金额系已经发放的加班工资。

    （2017）苏03民终5003号（共四倍）--法定节假日为劳动者的法定休息日，不应当计入正常工作时间。而根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项、劳部发[1995]309号《关于贯彻执行

    （2019）晋01民终549号（共四倍）--原告为公路职工，2012年原告法定节假日加班4天，每天补发标准为63元，三倍工资计756元；2013年法定节假日加班11天，每天补发标准63元，三倍工资计2079元；2014年法定节假日加班11天，每天补发标准63元，三倍工资计2079元，共计金额4914元。据此原判决如下：被告山西某某运销集团太原古交有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告折某某应补发的节假日薪酬4914元。

    （2016）苏01民终2685号（共四倍）--原审法院认为，双方在庭审中一致陈述，傅俊的月应发工资为5000元，故傅俊主张以5000元作为加班费的核算基数符合法律规定，应以此计算傅俊的加班工资。傅俊自2014年5月19日至2015年1月期间法定节假日加班工资为2759元（5000元÷21.75×4×300%）

    (2018)辽民终871号（共三倍）--未休法定节假日工资，远洋渔船在海上作业时会因一些客观原因停船，张杰作为轮机长，在停船期间仍应在船长的领导下负责全船机电设备的管理、维修和保养，保持各设备处于良好的工作状态。连润公司未提供证据证明涉案船舶停船的原因及停船时其已实际安排张杰进行了休假，故应向张杰给付法定节假日未休假工资。张杰在连润公司工作期间享受法定节假日22天（11天×2），依据劳动法第四十四条第三项“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，已支持了张杰在法定节假日工作的工资，连润公司还应向张杰支付200%工资人民币30136.99元（人民币25万元/年÷365天×22天×200%）。对张杰主张的未休法定节假日工资超出人民币30136.99元部分不予支持，对连润公司关于已安排了张杰休假的主张不予支持。注：该项在二审因加班事实证据不足被撤销。

    劳动部《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》第四条规定，法定休假日安排劳动者加班工作的，应另外支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，一般不安排补休。《劳动法》第五十一条规定，劳动者在法定休假日期间，用人单位应当依法支付工资。因此，法定节假日是带薪休假，要正常支付工资。我们通过以下公式来理解：

    月计薪天数21.75天=（365-104）÷12

    月工作天数20.83天=（365-104-11）÷12

    也就是说，所支付的工资已经包含了法定节假日本身一倍的工资，这一倍是固定的，按照法定另外支付三倍，实际上可以通俗的理解是四倍工资。在司法实践当中，还是有判例扣除了固定的一倍而再另行支付两倍工资，共计三倍，这是需要值得去深思的问题。

美       工        黄惠丽
责任编辑        李    辉