达到退休年龄但未享受养老保险人员用工关系的认定

【说明：本文系结合《新劳动争议司法解释（一）理解与适用》与本人理解整理而成。】

用人单位与达到退休年龄但未享受养老保险人员建立何种用工关系，实务中就此类人员有劳动关系和劳务关系两种观点。其产生分歧的主要原因是对于劳动合同法第44条1款2项“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止”与劳动合同法实施条例第21条“劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止”的理解不同而产生不同的认识。

认为是劳动关系的一方认为，劳动合同法对劳动者的年龄只有下限的规定，而并无上限的规定，只要仍具备劳动能力都可以成为劳动关系中的劳动者。其次，按照对法条的文义理解，达到退休年龄要终止劳动合同的条件两部法律法规的规定不同且有冲突。劳动合同法要求达到退休年龄并且要依法享受基本养老保险待遇，劳动合同才能自然终止，不具备上述条件则劳动合同不能终止，劳动关系继续存在；劳动合同法实施条例仅要求达到退休年龄，劳动合同便自然终止。在劳动合同法与劳动合同法实施条例产生冲突时，应当适用的上位法的劳动合同法来认定用工关系为劳动关系。

认为是劳务关系的一方认为，劳动合同法实施条例21条规定的达到退休年龄劳动合同终止，是劳动合同法44条1款6项规定的法律、行政法规规定的可以终止劳动关系中的其他情形。劳动合同法与劳动合同法实施条例之间不存在冲突，是对劳动合同法的细化补充，应适用劳动合同法实施条例第21条的规定，在劳动者达到退休年龄时，用人单位可以终止劳动合同。

最高院在《新劳动争议司法解释（一）理解与适用》中认为两种观点都有一定的道理，但应区分劳动者达到退休年龄未依法享受基本养老保险的原因。肯定了劳动合同法实施条例21条是劳动合同法44条6项“法律、行政法规规定的其他情形”中的其他情形，是针对劳动合同法立法不足而做出的补充规定。两个规定之间不仅没有冲突，而且还是补充与完善的关系。最高院就劳动者未能依法享受基本养老保险的原因进行了区分，从而对用工关系区分为了劳动关系与劳务关系。

究其劳动者不能依法享受基本养老保险待遇的原因，是用人单位造成还是劳动者自身原因造成。如是用人单位不依法为劳动者参加养老保险、用人单位原因导致员工档案丢失、不为劳动者办理退休手续等原因，导致达到退休年龄的劳动者无法享受基本养老保险待遇，用人单位不享有劳动合同法实施条例21条规定劳动关系终止权，劳动关系不能自然终止，双方仍是劳动关系。对此，还特别提到劳动者拒绝参加职工养老保险以及企业以发放社保补贴规避缴纳社保的问题，除非用人单位能够充分证明不参加养老保险是劳动者提出，且用人单位已经告知劳动者不参加职工养老保险的风险，并且按照“不能从违法行为获利”的原则，用人单位将单位应缴社保部分全部支付给劳动者外，均认为违法行为，是用人单位的原因导致达到退休年龄的劳动者不能依法享受基本养老保险待遇。

最后，兼顾尊重当事人意思自治，对非因用人单位原因不能依法享受基本养老保险待遇的劳动者，达到退休年龄后与用人单位签订劳务合同或者劳动合同，应按照签订合同的性质来认定劳务关系及劳动关系。

附：部分高院对此问题的判决

四川省高级人民法院（2018）川民再468号《鲜菊、谭显群、成都环美园林生态股份有限公司劳动合同纠纷再审民事判决书》，本案中，鲜忠才为农村户籍人口，出生于1953年1月20日，与环美公司建立用工关系的时间为2015年7月3日，已超过60周岁，且双方建立用工关系时，系协商一致后明确订立了《劳务协议》，故鲜忠才与环美公司构成劳务关系，鲜菊、谭显群所称鲜忠才与环美公司构成劳动关系的再审事由，于法无据，本院不予支持。

江苏省高级人民法院(2019)苏民再491号《朱树英与昆山市华昆绿化有限公司确认劳动关系纠纷再审民事判决书》，本院认为朱树英与华昆公司存在劳动关系…用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。原审法院基于上述规定认定由于朱树英在进入华昆公司处工作时已达到法定退休年龄，且其已经在扬州市江都区享受居民养老保险待遇（备注：2017年9月8日，扬州市江都区社会保险基金管理中心出具参保证明，言明朱树英在江都区享受基本养老保险待遇，2017年9月养老金为148元。），故其与华昆公司不存在劳动关系。但本院注意到，上述规定中“人民法院应当按劳务关系处理”的前提系相关人员已经依法享有养老保险待遇或领取养老金…本案中，朱树英虽然已经达到退休年龄，但其享受的居民养老保险并非《司法解释（三）》第七条所规定的基本养老保险待遇或退休金，两者在参保范围、基金筹集、领取条件等方面存在诸多区别，故原审法院以朱树英已享受居民养老保险为由，认定其已依法享有基本养老保险待遇或领取退休金，与华昆公司之间系劳务关系错误，本院依法予以纠正。

河北省高级人民法院（2021）冀民再106号《张士铁、辛敏等确认劳动关系纠纷民事再审民事判决书》，崔根六1947年3月出生，2012年10月招用从事洗衣工作时已超过60周岁…抗诉机关根据最高人民法院关于审理劳动争议案件相关解释规定，认为在崔根六已享受基本养老保险待遇的情况下原判决认定崔根六与张士铁之间存在事实劳动关系有误，本院予以采纳，崔根六与张士铁间不宜再建立劳动关系。

山东省高级人民法院（2021）鲁民再43号《山东壳牌石油有限公司、张志娥经济补偿金纠纷再审民事判决书》，本案中对于张志娥的法定退休年龄，壳牌石油公司在签订劳动合同时是明知的，其与张志娥签订的劳动合同的终止时间也已超过了法定退休年龄；而《中华人民共和国劳动合同法实施条例》虽然赋予了用人单位在劳动者达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但法律并未规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，也未规定用人单位在享有终止劳动关系权利时无需支付经济补偿金；经济补偿金的支付与用人单位是否具有过错并无必然联系，对劳动者虽达到退休年龄但尚不能享受养老保险的，用人单位即使有权与其终止劳动关系，也应支付劳动者经济补偿金，以保障劳动者的及基本权益，因此，原审判决壳牌石油公司支付张志娥经济补偿金适用法律并无不当。

责任编辑/美工        李辉