做工程的注意了，挂靠是违法的！

在实践中十分常见的是：没有取得施工资质的单位或个人借用具有施工资质的企业名义承揽工程，或施工资质等级较低的施工企业以施工资质等级较高的企业的名义去承揽工程，并向出借方缴纳一定比例的管理费。名义上的工程承包人 （被挂靠人） 并不实际组织施工，而是交由无资质或者资质等级低的挂靠人施工作业。

《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第十条之规定存在下列情形之一的，属于挂靠：

　　（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

　　（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

　　（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

根据相关法律规定，上述情形是有违法律要求的。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第七条之规定缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

《住房和城乡建设部办公厅关于开展房屋建筑和市政工程建设中挂靠借用资质投标违规出借资质问题专项清理工作的通知》主要内容包括：

　　（一）无资质证书的企业、个人或者有资质证书的企业通过各种途径和方式，利用其他企业的资质及名义投标或承接工程；

　　（二）通过出让、出借资质证书或者其他方式，允许其他企业或个人以本企业名义投标或承接工程；

　　（三）按照房屋建筑和市政工程建设相关文件的规定，可以认定为挂靠借用资质投标、违规出借资质的行为。

《建筑法》第26条规定：“禁止以任何形式用其他建筑施工企业名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。

第 66 条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”

尽管法律有明文规定，实践中挂靠现象仍然屡禁不止。 

根据 《建设工程司法解释 （一）》 第 1 条第 2款规定，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，合同无效。“只是具有名义上的合法资质等级, 其实质仍属无资质承揽工程”的“脱法行为”，因而应被认定为无效。不能得出发包人与出借资质企业之间施工具体条款或者说实际履行行为确属无效的结论，而应当根据合同当事人双方之间的合同要素和具体情形，分别作出判断。 

分发包人明知挂靠关系和发包人不知挂靠关系的不同情形，分别加以处理。 

《建设工程司法解释 （一）》 针对挂靠形成的建设工程合同笼统宣告无效，对于施工合同中诚信的发包人利益的保护极为不利，不符合公平原则。更适宜的方式是，结合发包人在订立施工合同时的主观状况，也就是对于实际施工人借用资质的情况是否明知来决定施工合同的效力。如果发包人明知挂靠关系的存在，此时按照 《中华人民共和国民法典》代理关系来处理即可，合同直接约束发包人和挂靠人。而如果发包人对挂靠关系不知情，则只能认定在出借资质的被挂靠人与发包人之间形成建设工程施工合同法律关系，而不能让合同约束发包人和挂靠人。对于仅具有违反建筑企业资质管理制度出借资质的行为，但并不欠缺相应资质的挂靠施工合同应审慎认定施工合同无效，适用更有利于维护各方利益的裁判规则。人民法院在认定挂靠施工合同无效的裁判规则上，存在一个由紧到松的变化过程。这一变化过程体现我国民法典合同编司法领域尊重了法律的效率价值，慎重认定合同无效，尽量促成交易的趋势，也有利于保障诚信的发包方权益，体现合同法律的公平价值。由此，如果施工企业具备相应资质，仅违反资质管理规定存在借用资质订立施工合同的行为，或施工企业暂时存在资质缺陷但在规定期限内能够进行补正的情形下，都不会对施工安全和工程质量造成威胁，不存在违反立法目的的情形。在此情况下，实际施工人借用资质订立的施工合同并非必然无效。

案例展示：最高人民法院某判决书中，本院认为……（二）第八笔到第十七笔付款是否应认定为已付工程款。

除第十笔款项外，此部分其他款项均系三工公司向左某支付。对于第十笔款项的认定问题，该笔款项由家禾公司转账给杨某，备注为工程款，而且远大公司认可杨某挂靠其公司承包案涉工程。该笔款项有左某向家禾公司出具的借据，注明借款用途为“转杨某青海银行卡付人工工资”。结合借据及进账单的备注情况，一审将此笔款项认定为已付工程款正确。

远大公司申请法院责令三工公司提交第十七笔工程款200万元的转账支付凭证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交”的规定，承担举证责任的当事人可申请法院责令对方提交证据，该笔款项支付的举证责任属于三工公司，远大公司不是该笔款项举证证明责任的当事人。因此，对于远大公司的上述申请本院不予准许。对于该笔工程款的支付，三工公司提交的左某书写的收条及家禾公司的记账凭证，能够证明三工公司已经向左某支付了该笔款项，一审将此认定为已付工程款正确。

对于三工公司向左某支付款项是否应当认定为本案已付工程款问题。远大公司对2013年11月15日左某从三工公司收到10万元工程投标保证金没有异议，该收据上记载收款单位为远大公司左某。再者，2015年8月8日杨某委托左某与他人一起签字支付农民工工资。2015年11月30日德令哈市公安局的报案材料中显示，报案人为左某、杨某，远大公司青海分公司工人罗某证言中记载左某为远大公司青海分公司现场项目负责人。三工公司支付给左某的款项中，左某出具了相应的借据或者收条，所体现的用途均为工程所用，结合左某与案涉工程的关系以及其与远大公司的关系，一审判决将三工公司支付给左某的款项认定为本案已付工程款，认定正确。


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