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建设工程法律实务(一):关于建筑业企业资质几个疑问的解答

来源:四川瑞鼎律师事务所陶军律师 发布时间:2021-07-30 09:54:18 浏览次数:134

根据《建筑业企业资质标准》,建筑业企业分为施工总承包、专业承包、施工劳务三个序列,施工总承包序列设有12个类别,专业承包序列设有36个类别,施工劳务不分类别。在实践中,有关资质的政策有些凌乱甚至自相矛盾,笔者就此进行梳理、解析。

第一个问题:取得施工总承包资质的建筑业企业,但未取得相关专业承包资质,是否可以施工其承接的总包工程中的有关专业工程?

《建筑业企业资质标准》总则第三条规定:“施工总承包工程应由取得相应施工总承包资质的企业承担。取得施工总承包资质的企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工,也可以将专业工程依法进行分包。对设有资质的专业工程进行分包时,应分包给具有相应专业承包资质的企业。”根据上述“取得施工总承包资质的企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工”的规定,上述问题的答案似乎是肯定的,但根据笔者研究,上述问题的答案应当是否定的,理由如下:

根据行业主管部门的解释和答疑,施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三者之间不是覆盖关系,而是平行关系,明确施工总承包单位若无相关专业工程资质,不能施工有关专业工程。

专业工程具有较强的专业性,取得施工总承包资质不意味着具有专业工程的施工能力。

若上述问题的答案是肯定的,那么专业承包资质将无实际意义。

综上,应对上述“取得施工总承包资质的企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工”中的“各专业工程”进行限制解释,该“各专业工程”应指无资质要求的专业工程,就有资质要求的专业工程,施工总承包单位若无有关专业承包资质,不能施工该专业工程。
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第二个问题:某施工总承包企业无钢结构工程专业承包资质、建筑幕墙工程专业承包资质,建设单位向施工总承包企业发包包括钢结构工程、幕墙工程等在内的所有工程,并因此签订施工总承包合同,施工总承包企业将其中的钢结构工程、幕墙工程分包给具有相应专业资质的分包单位。在上述情况下,施工总承包合同中关于钢结构、幕墙工程承包内容是否有效?

基于管理方便、资金甚至挂靠等原因,现实中常见上述情况,由此引出的法律解释自相矛盾。根据上述第一个问题的解答,施工总承包与专业承包资质之间不是覆盖关系,而是平行关系,施工总承包企业若无专业承包资质,不能施工该专业工程,那么施工总承包合同中关于专业工程的部分违反了建筑法第二十六的禁止性规定,由此推论施工总承包合同中关于专业工程的部分无效。另外一方面,虽然施工总承包合同中建设单位向施工总承包单位发包了专业工程,施工总承包单位无相应专业工程资质,但该专业工程的实际施工人具有相应资质,这完全符合建筑行业资质管理的初衷,因此施工总承包合同中关于专业工程的部分有效。究竟是有效还是无效呢?笔者的观点是有效,理由如下:

 建筑业关系质量和安全,因此设定资质方面的行政许可,实际施工人具有相应资质,上述情况完全符合建筑行业资质管理的初衷。

 上述情况在现实中大量存在,法律应尽可能维护交易的稳定性,而不是相反,一旦否定这种交易模式,将打破现有交易习惯,影响建筑行业上、中、下游各链条交易关系的稳定性。

 法律及政策提倡总承包。
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虽然笔者认为上述交易在法律效力上是有效的,但无法律法规层面的具体规定,笔者建议,就专业工程,由建设单位与专业工程承包商直接签订合同的方案更优。

第三个问题:施工总承包单位未取得劳务施工资质,是否可以单项承包劳务施工?

在政策上,既然施工总承包、专业承包、劳务施工三者之间是平行关系,不在覆盖关系,那么施工总承包单位不能单项承接劳务施工。另外一方面,施工总承包单位可以承接施工总承包工程,就施工总承包工程中的劳务作业,施工总承包单位可以自行完成。由此引出自相矛盾的问题,总包就其承包的总包工程可以自行进行劳务作业,但不能从发包人承包单项劳务工程。

基于专业工程与劳务施工不可等量齐观,笔者认为施工总承包即使无劳务作业资质,可以单项承接劳务工程,但为避免争议,施工总承包单位或其控制的单位单独申请劳务施工资质更优。

第四个问题:分公司能否申请建筑资质?分公司签订施工合同是否有效?

由于分公司不具有独立法人资格,总公司可以调动分公司的人员及财产,而相关标准对资质的认定主要是基于人员及财产两项,若允许分公司办理相关建筑资质,将使建筑资质标准形同虚设。另外,分公司有意申请建筑资质,一般是基于挂靠经营过程中的需要,不宜提倡。所以,笔者认为分公司不能申请建筑资质。

分公司的债务由总公司承担,在总公司有资质并且授权分公司的情况下,分公司签订的施工合同有效,不能以分公司无资质否定分公司签订的施工合同的效力。


责任编辑  成曦

美工  黄惠丽