表见代理——经营类建筑公司的魔咒

2017年，润盛公司与润泽公司签订《建设工程施工分包合同》，预定润盛公司将道路施工工程分包给润泽公司。合同造价为1479万元，管理费为3%。陈某华为项目技术负责人。同年，王某海以劳务方式承包该工程成为实际施工人。陈某军应王某海的邀约向工地供应石灰。工程完工后，陈某军的石灰款没人支付。找到王某海后，王某海出具证明一份，内容为陈某军向工地送石灰169车，共计90余万元，已付50万元，余40余万元。后，为追讨货款，陈某军将上述润盛公司、润泽公司、王某海、陈某华全部告上法庭。是不是一个很常见的涉及建筑领域的欠款纠纷的案子？好了，大家看看这笔货款该由谁来支付呢？

这个问题牵涉到一个关于经营类建筑公司的“魔咒”——表见代理的问题。

经营类建筑公司是指不以自己承担工程主要施工为主营业务，而以资质挂靠收取管理费为主要业务的建筑类公司。也是目前市场上大多数建筑公司的基本经营业务。但是，对于这类建筑公司来说，每个项目快结束的时候，就是各类欠款纠纷爆发的时候。有些时候一个工程做完还能亏对半。这就是表见代理的魔力。

2015年建筑行业营改增之后，所有的主材、劳务、机具租赁等工程主要支出项目都必须按照税控规则的要求，由供应方与总包建筑企业直接签署合同，并由总包建筑企业向供应企业对公付款。2019年，住建部推出农民工实名制平台。要求所有项目的总包建筑企业将本在项目从事各类工作的农民工在平台上登记，并按照登记信息发放民工工资。这两个举措本来是保障建筑企业有序发展的良好工具。不过，在上有政策，下有对策的古老传统之下，也走歪了。部分经营类建筑企业，不顾交易的实际事实，将工程款支付给实际施工人找来套取工程款的“开票企业”。继续这过去的粗狂式地挂靠经营管理模式。由此，继续将风险的漏洞暴露在外。

实际施工人通常作为工程项目的项目部负责人或者其他被建筑公司授权的身份存在。通过使用项目部印章或者各类项目资料章的方式，与其他第三方办理各类项目建设业务往来的手续。形成大量的“对公支付”之外的欠款。比如，材料款、民工工资、设备租赁费等。或许是真拖欠，或许是实际施工人通过这类方式套取工程款，提前将履约保证金、民工保证金、质保金等进行回款的操作。但是对于经营类建筑企业来说，由于不实际管理工程和项目部，无法直接分辨这类债务的真实性。又由于曾向实际施工人出具过委托，比如委托实际施工人代理公司与业主签订总包合同等，导致在诉讼中因表见代理成立而败诉。被迫向无法确定的“债权人”支付大量的款项。

又由于大量使用项目部印章或者实际施工人签字的结算单能够胜诉的案例的存在，使得一部分的实际施工人找到了一些途径对抗经营类建筑公司。而经营类建筑公司也在不断地加强对项目部的各项“约束”——仅限于合同上的各种约束条款。但是这些各种形式的挂靠合同在法庭上大多数都是无效的。故此这些约束也就只是一种唬人的纸老虎而已。

实际施工人与经营类建筑公司的博弈，其关键节点仍然是——表见代理。

民法典第172条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。这是表见代理的法律规定。民法典实施以前，表见代理的规定见于合同法第49条，适用范围限于合同领域。但是民法典实施以后，表见代理的规定被提前到了总则编之中。因此，表见代理的规则突破了合同领域的范围，扩大到了全部的民事法律行为之中。

按照该规定，表见代理是指虽无代理权但表面上足以使人相信有代理权而需由本人负授权之责的代理。表见代理的代理权有欠缺，本来属于无权代理，因本人行为造成表面上使他人相信有代理权存在，在善意相对人的信赖利益和本人利益之间，信赖利益涉及交易安全，较本人利益更应保护，因此，表见代理发生有权代理的效果。认定是否属于表见代理，主要从以下构成要件分析：一是行为人以被代理人的名义与相对人实施“代理”行为。如果行为人不是以被代理人的名义实施了“代理”行为，则不构成表见代理。二是客观上必须具有使相对人相信行为人有代理权的情形，也就是本人有作为或者不作为实施某种表示，使相对人根据这一表示足以相信行为人有代理权。如交付印章给行为人保管，或者把盖有印章的空白合同交付行为人，行为人以本人名义与第三人订立合同时，根据行为人握有本人印章的事实，即可以相信行为人有代理权。三是相对人系基于善意且无过失，而信赖行为人有代理权。

在表见代理的规定之下，如文章开头的那种案子，其争议的焦点往往都是类似王某海这样的实际施工人的签字或者使用项目部印章的行为是否构成了表见代理，其行为效力是否归属于总包的建筑公司。实践中，需要从以下几个方面进行考虑：

1、建筑公司是否曾经向实际施工人进行过授权。比如委托实际施工人作为公司代表，与业主签订总包合同；委托实际施工人代为采购部分材料。或者将实际施工人作为项目部的组成人员的在信息栏中予以公示。这些外观的授权或者作为工作人员身份的认可，都能够作为实际施工人具有代理建筑公司权限的外观。

2、实际施工人与相对方在最开始的交易过程中，是否展示过曾经有过具有代理建筑公司的权限的外观。比如，与材料供应商签署合同时，向供应商展示建筑公司的营业执照的复印件或者照片，展示给其他单位的授权委托书等。又或者，在办理款项结算时，使用项目部的印章或者项目部资料章等没有备案的，但是带有建筑公司名称的印章等。

3、相对方主观上是否善意且无过失。这里的善意，是指相对方在尽到审慎注意义务的情况下，依然不能分辨实际施工人的授权是否合法有效。比如，某施工班组的负责人，常年在工程领域承包各类劳务施工。与某实际施工人在不同公司的工地都有合作。这种情况下，该班组负责人主张该实际施工人能够作为其中一家公司的代理人，就属于主观上存在过错，不能作为善意向对方。但是相反，虽然某材料供应商常年向工地供应建材，对工程行业的挂靠分包现象有一定的了解。但是与某第一次合作的实际施工人交易时，看到了实际施工人与建筑公司签订的承包合同、项目经理责任书，或者授权许可文书等材料。哪怕只是复印件。基于此与实际施工人形成交易的。也应当认定该材料供应商属于善意相对人。

4、还应当认真审查，在发生交易之前或过程中，实际施工人是否向相对方披露过建筑公司的身份情况。如果在整个交易的达成和履行过程中，实际施工人都没有披露过建筑公司的身份信息。那么，该行为属于其个人行为，不发生表见代理的效力。

在众多的类似案例中，各方都是围绕着4点核心焦点展开各种法律攻防工作。建筑公司一方极力证明表见代理不成立，或者相对方非善意。相对方和实际施工人一方则极力证明有代理权或者表见代理能够成立。各方在这个点上相互拉锯。结果就是，不打上二审，都不好意思说打的是涉工程的纠纷案子。再审也是经常会进入的程序。

除了诉讼，在日常经营管理中，经营类建筑公司又如何能够打破表见代理的“魔咒”呢？要做好以下几点：

1、做好授权的管理，做到一事一授权。不要怕麻烦。每次出具授权委托书时，不要采用没有准确相对方的概括性授权。而应当在授权文书上明确相对方，明确授权的业务范围，明确授权的期限。采用期限+条件的双终止模式。这样，即使实际施工人拿着这样的授权书去忽悠下家，建筑公司在法庭上也能抗辩相对方非善意。毕竟，白纸黑字写得明明白白的。这样的情况下，还要去相信实际施工人有权代表公司的，也不多了。

2、慎重启用项目部的各类印章。如果要刻制项目部的印章，也应当在公司留存印章印模图样。以便日后项目部印章到处走的时候，能够有一枚标准图样作为鉴定真假的依据。同时，在印章管理上，可以考虑引入技术的手段。在其他行业。通过电子印章、各类管理系统来管理和使用印章已经成为很成熟的技术。但是在建筑行业，依然要靠人类的自律和优良的品质。在成熟的技术支持之下，建筑公司的各类项目部管理需求其实都能够很好地实现。

3、用好增值税税控系统、农民工实名制平台等国家推行的各类工具。按照真实交易的内容，据实收款、收票和付款。减少可操作性的空间。说真的，很多时候，那几个点的管理费，不够填一个材料款的坑。

4、向实际施工人支付工程款时，保留少部分在公司账上，晚一点再结算支付。权且作为双方履约的保证金。不要因为经常合作，抹不开面子。生意的事情，按规则走，安全不伤感情。

以上为我们分享的表见代理在经营类建筑公司业务开展过程中的风险和预防措施。欢迎大家分享各自的执业经验，相互讨论，相互学习，共同成长。



责任编辑  成曦

美工 黄惠丽