什么是分包？违法分包应当如何认定？

一、什么是分包？

  建设工程的分包，是指总承包人或者勘察、设计、施工承包人承包建设工程后，将其承包的某一部分工程或某几部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的分包合同。总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人在分包合同中即成为分包合同的发包人。

二、合法分包应当满足几个条件？

三、分包的范围

《中华人民共和国民法典》

第七百九十一条第三款 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成

《中华人民共和国招标投标法》

第四十八条第二款 中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。

《中华人民共和国建筑法》

第二十九条第一款 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

四、分包有哪些类型？

  根据《建筑业企业资质管理规定》和《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定，建设工程分包主要有两种基本类型，即专业工程分包和劳务作业分包。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》

第五条 房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。

本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业（以下简称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称专业分包工程承包人）完成的活动。

本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。

本办法所称分包工程发包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程发包人和劳务作业发包人；分包工程承包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程承包人和劳务作业承包人。

（1）专业工程分包，是指从事施工总承包的单位，在取得建设单位认可的情况下将其所承包的建设工程中的专业工程依法发包给具有相应资质的其他建筑企业完成的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与专业工程承包人就专业工程承包人完成的工作成果向发包人承担连带责任。

（2）劳务作业（专业作业）分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的行为。

五、违法分包的认定

《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》

第十二条　存在下列情形之一的，属于违法分包：

六、典型案例

基本案情：2017年7月10日，某房产公司向甲建设公司发出中标通知书。同年10月15日，甲建设公司与乙公司签订工程分包合同，甲建设公司将其中标工程中水稳、沥青的部分分包给乙公司施工。合同总价为50万元（按实际用量×合同单价进行计算），施工期限为2017年11月14日至2017年12月30日（分阶段实施，雨天顺延），付款进度为第一层水稳摊铺结束后支付工程总价的50%，工程验收合格后支付总价的80%，余款2018年8月份前结清。乙公司依约进场施工，于2017年12月28日完工，后经竣工验收合格，经双方结算，工程总价为56.2万元，已给付30万元，余款26.2万元未给付。乙公司遂依据合同中的仲裁条款申请仲裁。另查，乙公司并无施工资质。

争议焦点：分包合同是否有效，若无效甲公司应否支付剩余工程款。

案例评析：《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。第二十九条又规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，甲建设公司虽具有施工资质，但其承包后将工程中水稳、沥青的部分分包给不具备施工资质的乙公司施工，违反了《建筑法》的效力性强制规定，属于违法分包，分包合同应为无效。但涉案工程经竣工验收合格，根据司法解释的规定，乙公司仍可参照合同约定主张工程价款。

作者：知识中心 王紫彤
责任编辑/美工：罗小玲