从期待可能性中看正当防卫制度

今年春节，我国刑法第二十条有关正当防卫的规定因为电影《第二十条》而引发热议，不少观众就此上了一堂法治课。今天我们换个视角了解正当防卫制度——从期待可能性中看正当防卫制度。

一、什么是期待可能性

作为责任论的重要范畴，期待可能性所期待的，是一种他行为可能性或适法行为可能性。只有具有实施他行为（适法行为）的可能性时，才可以对实施违法行为的行为人进行非难；换言之，对实施违法行为的行为人进行非难，应当以具有他行为可能性为前提。相反地，对于他行为可能性缺失或降低的场合，则应当阻却或减轻责任。质言之，适法行为的期待可能性是一种责任要素，而适法行为的期待不可能性是一种责任阻却事由。因此，期待可能性也被德国学者称为“期待不可能性”。

二、期待可能性与“于欢案”

“于欢案”基本事实简括如下：被告于欢及其母亲因债务纠纷，被债权人纠集的11名讨债人非法拘禁，其间还存在侮辱、猥亵、殴打等强制行为。在报警未能有效制止不法侵害的情况下，情急之中于欢持水果刀造成一人死亡、两人重伤、一人轻伤的严重后果。一审法院以故意伤害罪判处于欢无期徒刑，理由是本案中正在进行的不法侵害不具有紧迫性，因此被告的行为不具有防卫性质。后经上诉，二审法院认为被告的防卫行为明显超过必要限度而造成重大损害，系防卫过当，判处五年有期徒刑。

帷幕虽然已经落下，但是对于此案却争论不休。争论的焦点在于被告的防卫行为是否明显超过必要限度而造成重大损害。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（法发[2020]31号）（以下简称《意见》）明确指出，判断防卫行为是否过当是综合考量的结果，不能将不法侵害的性质、手段、强度等情节割裂开来判断。有人认为，对于限度条件的判断，不仅要考虑不法侵害的危害程度等客观因素，防卫人的恐惧、慌乱等心理事实也是影响限度条件判断的重要因素，只有结合主客观因素综合考量才能避免正当防卫沦为僵尸条款。本案中，考虑到双方力量相差悬殊，以及在非法拘禁期间还伴随着侮辱、猥亵、殴打等行为，难以认定防卫人的辨认、控制能力是否受到影响。在这种情况下，二审认定被告的行为构成防卫过当的结论是不理想的。也有人认为二审法院的结论是妥当的，上述观点存在混淆违法和责任的嫌疑，防卫人的心理事实并不能成为影响限度条件判断的关键因素，至多只能作为判断期待可能性有无及其程度大小的主观因素。《意见》还指出，对于防卫人面对相当程度的不法侵害而产生的恐慌、紧张等心理，在对防卫过当进行量刑时应当充分考虑。不难看出，《意见》不仅蕴含了“法不强人所难”的法理，也体现出法理以外的情理考量，唤醒了沉睡中的正当防卫制度。

《刑法》第20条规定，正当防卫“不负刑事责任”，这并非单纯的免除处罚。换言之，这里的刑事责任不是指犯罪的成立条件，而是指犯罪的法律后果。长期以来，对于正当防卫的理论基础一直存在不同观点。根据优越的利益保护原理，不法侵害人的利益因为正在进行的不法侵害而被否定评价为不具有正当性。与被防卫人的不正当利益相比，防卫人所保护的利益具有本质上的优越性，防卫人所保护利益的优越性排除了防卫行为的违法性。换言之，正当防卫是正当利益与不正当利益之间的冲突。因此，正当防卫是一种违法阻却事由。显然，这是从利益衡量的角度得出的结论。有人认为，适用期待可能性可以更好地理解正当防卫的性质。但是，这种解释路径的问题在于，正当防卫与期待可能性分属违法性论与有责性论两个不同的范畴，这样就难以认为期待可能性能够合理诠释正当防卫的理论意涵。

法理是规范化的情理，不能把两者割裂开来。在具体解释、适用刑法的过程中，要注重法理与情理之间的平衡，不仅要释明法理，还要讲明情理。不难看出，在“于欢案”中引入期待可能性的情理考量，不仅提供了一种更合理的解析路径，还阐明了法理思维对刑法解释与适用的重要意义。换言之，期待可能性为我国刑法更好地兼顾法理与情理开辟了新的理论道路，从而促进期待可能性理论与我国刑法体系的良性互动，进而助益于我国法治现代化发展。

作者：罗月霞
责任编辑/美工：罗小玲