企业辞退员工风险管理（二）

用人单位辞退员工主要依据以上第一或第三类规定，即协商解除或者用人单位提出解除。从实际发生的劳动争议来看，双方协商解除劳动合同一般问题不大，辞退员工问题主要发生在以上第三类规定即用人单位单方解除劳动合同时。其中存在的问题和法律风险主要有以下几个。

一、存在问题及案例分析

（一）用人单位对试用期解除劳动合同认识不到位

用人单位认为在试用期可以随时解除劳动者合同，对解除劳动合同的前提条件“在试用期被证明不符合录用条件”理解不到位：

一是在招用员工时没有明确录用条件；

二是在试用期缺乏有效的考核，无法证明劳动者各方面的表现与录用条件不相符；

三是无确凿证据证明劳动者不符合录用条件。如果员工采取仲裁等手段维权的，则企业将面临因违法解除劳动合同支付双倍经济补偿金的风险，因而使得试用期这一法律保护措施对企业失去了作用。

相关案例：

《陈天奎、鲜绿园（深圳）果蔬饮料有限公司劳动争议二审民事判决书》

基本案情：

公司与员工签订《深圳市劳动合同》，合同约定：乙方在考核期内没有达成本协议附件《四川工业园总经理目标责任承接书》考核指标的，甲方可以解除劳动合同并不需要支付经济补偿。陈天奎作为目标承接人签订了该《目标责任承接书》，约定考核期间为2020年5月19日至2020年12月31日，在考核期内承接人将履行总经理职位的责任、权利和义务。同时约定了2020年5月至12月各月的主营收入和盈利目标。2020年9月20日，鲜绿园深圳公司向陈天奎发放《员工试用期不合格通知书》，通知陈天奎自收到通知书后于一周内前往或者邮寄公司人力资源部办理相关离职手续。同日，陈天奎办理《离职手续表》。

裁判要旨：

公司与员工在签订劳动合同时，明确约定考核期内的考核标准，并约定在考核期内没有达到协议附件约定的考核标准的，有充分证据证明员工没有达到考核标准的，公司可以解除劳动合同并不需要支付经济补偿。

（二）制定的规章制度用词含糊，未准确量化，制定程序不合法

在制定规章制度时，一是对严重违反用人单位规章制度、严重失职、营私舞弊给用人单位造成的重大损害以及劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系对本单位工作造成严重影响或经用人单位提出，拒不改正的等规定不明确，用词含糊，未准确量化，致使员工发生上述情形时，用人单位无法迅速准确断定，给辞退工作带来被动。二是对涉及员工切身利益的规章制度未按《劳动合同法》的要求按程序制定执行。

相关案例：

《郝俊孝与四川盈泰康电子科技有限公司追索劳动报酬纠纷一审民事判决书》

裁判要点：

被告盈泰康公司为证明原告郝俊孝迟到早退和旷工的行为违反公司管理制度，提交了试用期员工管理制度及文件制作时间、试用期员工考核表等材料，但原、被告未签订书面劳动合同，原告郝俊孝在被告处上班是否属于试用期无法确定，被告盈泰康公司对其作出的辞退决定的合法性负有举证责任，但被告未提交证据证明其员工手册或者员工管理制度经法定程序制定并公布，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条“用人单位在制定、修改或者决定有关…劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方和意见，与工会或者职工代表平等协商确定……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”之规定，被告认为辞退原告的理由合法，不应支付经济补偿金的主张，本院不予支持。

相关案例：

最高法指导案例181号《郑某诉霍尼韦尔自动化控制（中国）有限公司劳动合同纠纷案》

基本案情：

公司根据其内部《员工手册》和《商业行为准则》的相关规定，认定郑某存在足以解除劳动合同的严重违纪行为，由此解除与员工郑某的劳动合同。

裁判要点：

法院认为，本案争议焦点在于：一、霍尼韦尔公司据以解除郑某劳动合同的《员工手册》和《商业行为准则》对郑某有无约束力；二、郑某是否存在足以解除劳动合同的严重违纪行为。

关于争议焦点一，在案证据显示，公司2017年版《员工手册》《商业行为准则》分别于2017年9月、2014年12月经霍尼韦尔公司工会沟通会议进行讨论。郑某与公司签订的劳动合同明确约定《员工手册》《商业行为准则》属于劳动合同的组成部分，郑某已阅读并理解和接受上述制度。在《员工手册》修订后，郑某亦再次签署确认书，确认已阅读、明白并愿接受2017年版《员工手册》，愿恪守公司政策。在此情况下，霍尼韦尔公司的《员工手册》和《商业行为准则》应对郑某具有约束力。

关于争议焦点二，霍尼韦尔公司《员工手册》将违反公司《商业行为准则》的行为列为会导致立即辞退的严重违纪行为范围。《员工手册》明确规定在公司内部调查中做虚假陈述的行为属于会导致立即辞退的严重违纪行为。根据相关证据表明，霍尼韦尔公司主张郑某存在严重违纪行为，依据充分，不构成违法解除劳动合同。

（三）对“被依法追究刑事责任”把握不准，解除合同不当

用人单位对劳动者以下几种情况单方解除合同把握不准、认识不清：

一是劳动者涉嫌犯罪，被有关机关收容审查、拘留或逮捕的；

二是劳动者虽被判处刑罚，但未超过上诉期；

三是认为劳动者被判处刑罚或缓刑，劳动合同就可以自然解除。

相关案例：

（重庆市第三中院发布5起劳动争议典型案例之一：杨某某与某旅游公司劳动争议案，2021年11月发布）

裁判要旨：

员工因违法行为被追究刑事责任，定罪量刑之后，一般会送往监狱服刑。在此期间内，该员工无法到岗参加工作。如果要求企业继续保持与员工的劳动关系，则企业面临员工不到岗，但是还仍然必须要为其缴纳社保、支付基础工资等成本性支出，而产生的损失。于企业而言承担员工因个人过错造成的无法参加工作而带来的损失，是不公平的。

（四）对经济性裁员理解存在偏差，解除程序不合法

一是用人单位对经济性裁员概念理解不准确，遇到经营不善的情况以经济性裁员为名辞退员工；二是用人单位经济性裁员辞退员工程序未按法定程序进行。

二、对策措施

（一）规范试用期的劳动合同管理工作

对于这个问题的解决，首先是要明确相应岗位的录用条件和试用期的转正条件。《劳动合同法》第39条第一项赋予了企业依法解除不符合录用条件员工的权利。那么在试用期开始前确认录用条件就很重要。试用期员工的考察要从岗位要求和通用要求两方面进行考量。将各项指标具体、量化。比如：不要说工作态度积极认真，而要明确到每月哪日前完成什么任务，准确率要求达到百分之多少；不要说试用期内要准时上班，而要明确试用期内迟到次数不能超过多少次。事先做好准备，才不会当问题来临时无据可依。

其次，要建立试用期的考评机制。对试用期的员工的工作表现、工作能力、工作成果等及时给与客观的考核评价。作为员工是否符合录用条件以及是否符合转正条件的客观依据。

（二）辞退有过错的员工应该依据充分、证据确凿

对于严重违反用人单位规章制度、严重失职、营私舞弊给用人单位造成的重大损害以及劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系对本单位工作造成严重影响的，用人单位并非可以一概辞退。何谓“严重、重大”，对于用人单位而言就至关重要。因此用人单位一是在员工手册或者规章制度中对严重违纪、重大损害、严重影响等的情形要有明确量化的规定。二是保留员工严重违纪、严重失职、营私舞弊、对用人单位利益造成重大损害、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系对本单位工作造成严重影响的事实依据。三是对涉及员工切身利益的规章制度要经职工代表大会讨论，并公示或告知劳动者。四是用人单位单方解除劳动合同，应事先将理由通知工会，征得工会同意后，按程序解除劳动合同。

（三）准确把握劳动者“被依法追究刑事责任”的劳动合同解除

第一、刑事责任的概念是严谨的，仅仅包括因违反刑法规定而被定罪处罚的情况。

第二、刑事责任是确定的结果，是对违反刑法行为的处罚。劳动合同法第39条规定的“被依法追究刑事责任”不能扩大解释为包括被处以拘留等“行政处罚”。企业在员工手册中，将刑事责任扩大为包括行政处罚的约定违反了法律规定，是无效的。

第三、追究刑事责任是确定的结果，代表的是已经完成刑事司法程序，确定了犯罪和刑罚的结果。刑事诉讼法第12条规定，未经法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。所以，没有生效的法院判决，尚在侦查、审查起诉、法院审理各个刑事司法程序阶段的，还不能确定为是被依法追究了刑事责任。而应当等待刑事判决结果的出现，并根据判决结果确定员工是否被依法追究了“刑事责任”。

（四）经济性裁员必须符合法定条件并履行法定程序

第一，准确把握经济性裁员的内涵及法律限制。所谓经济性裁员，是指用人单位濒临破产进行法定整顿期间或生产经营状况发生严重困难，为改善生产经营状况而辞退成批员工。法律对用人单位经济性裁员的限制是：①对于可以进行经济性裁员的用人单位必须是濒临破产，被人民法院宣告进入法定整顿期间或生产经营发生严重困难，达到当地政府规定的严重困难企业标准，确需裁减人员的企业；②企业必须在实施停止招工、清退各类外聘人员、停止加班加点、降低工资四项措施后仍无好转的，才能实施经济性裁员。

第二，用人单位经济性裁员严格按程序执行。提前30日向工会或者全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料；提出裁减人员方案；将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善；向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见；由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，出具裁减人员证明书。

 作者：罗月霞
责任编辑/美工：罗小玲