合同审查2：合同风险来源有哪些？

合同审查的基本原则我们已经了解了。但是，还是没有说到合同审查服务是审查什么。

不要着急，我们一个问题一个问题地说清楚。

我们都知道，合同审查针对的是合同中出现的法律风险，那么，什么是法律风险？

根据我们多年的执业经验，法律风险可以简要概括为如下两个方面：

（1）对方想让你干什么，你就得干什么，还不能有脾气，不能抱怨，但凡有点错误有点瑕疵，就得挨重罚；

（2）对方肆意违约，为所欲为，气得你吹胡子、摔杯子，但就只能干瞪眼还拿他没办法。

这，就是法律风险！这，就是合同要干的事儿：在法律的规定之下，通过各个条款的设计和安排，将各方各自应该干什么、不该干什么的规则定下来，把不按合同办事的后果定下来，保证各方都不会肆意妄为，且一起办的这件事还能得到法律的有效保护。所以，我们首先要弄清楚，法律风险来自哪里。

一、经过我们的总结，法律风险主来源于法律规定和司法判例之中。

1、法律的规定，这里主要是指与合同效力有关的强制性规定，即合同法第五十二条规定的法律和行政法规。这些强制性规定，明确规定了合同在哪种情况下有效，哪种情况下无效。如果一旦违反，则会被法院或者仲裁机构认定为无效，从而导致合同上的利益无法得到保护和实现。

比如，建筑法、合同法规定的建设工程项目必须发包给具有建筑施工专业资质的单位，禁止发包给没有资质或者资质不够的单位或者个人，禁止违反转包、分包。那么建筑行业内常见的以内部承包合同、项目经理责任书等形式出现的规避挂靠、借用资质行为的合同，就应当预判有可能被认定为无效。

所以，法律规定帮助我们解决在合同中设定交易的框架结构应该怎么样的。

2、司法判例带来的风险主要是指司法判例，尤其是最高人民法院的公报案例、指导案例，以及各级法院的典型案例。这些案例代表了在全国范围内或者地区范围内，法院对某一事实认定或者法律条文解读的基本态度。这些态度可以作为合同中关于争议解决、事实认定、程序安排等细节规则设定的重要考虑因素。如果对这些态度有较大的违背，如果在没有较强有力的证据足以推翻原来的法律推理，或者证明属于当时法院推理之外的其他情况的，那么应当预见到如果该合同发生了争议诉至法院或者仲裁机构，可能得到的裁判结果的情况是什么。

所以，司法判例帮助我们进一步优化合同中的细节流程、分项条件等的优化和逻辑安排。

其实，所有的律师业务的设计和实施，根本的来源都是以上两点。

二、常见的法律风险点

1、主体风险

主体风险即准备签合同的双方是否能够成为合同的适合当事人的问题。这一风险分为两类：

（1）主体资格影响合同法律效力的风险，比如签署的建筑行业内的无资质主体借用或者冒用有资质主体的身份签订合同的行为，又比如法律规定必须办理前置审批或者后置审批才能开展的业务范围的主体。通常这类风险由法律或者行政法规的效力性强制规定明确予以规定。如果触犯，则会判定合同无效。这方面律师应当注意日常的法律学习积累与汇总。

（2）主体资格不影响合同效力的风险。比如无需特别的行政许可，只需要一般的商事主体即可开展的业务。但是相对方超越了自己登记注册的经营范围的情况。这类风险通常对合同的法律效力不产生直接的影响，但是会成为纠纷的争议点之一，阻碍纠纷的顺利解决。

2、备案风险

这里的备案风险可以扩大理解为签订后需要审批、需要登记、需要备案才发生法律效力或者必须完成这些手续才能继续履行的问题。

比如，商品房销售合同必须办理网签备案手续；专利许可合同必须办理知识产权登记手续；重大企业并购合同、国企改制合同必须经过政府主管部门审批备案等。

这些合同如果不办理登记备案手续，则合同效力以及履行将发生阻碍。

3、地方政策风险

地方政策可以是省市一级的地域性政策，国家级高新技术产业开发区的统一政策，也可以小到某一个产业园区的专门政策。这些政策体现了地方上或者特定区域内对某些交易行为的特殊性要求。合同条款很大程度上需要按照这些要求来设计，否则可能遇到审批报备和履行方面的困难。

4、合同条文内容的风险

这部分风险就是比较具体的合同内容风险，也是狭义上的合同风险的范围。通常指的是合同内容是否违法、权利义务是否平衡、是否具有无效、可撤销、可变更的情况等。这部分的风险，通常是根据交易所处的行业、市场特性和以合同法为基础的法律体系为基础进行预防。

5、合同与履约管理的风险

合同签订后，被实际履行，才真正具有法律上的意义。

比如合同法第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。最高人民法院关于审理建设工程司法解释一与二规定的黑白合同的认定等。都是从履行的角度在对合同进行反向认定。

又比如，某合同约定交货当场对数量、型号等外观进行验收，收货后30日内对内在瑕疵提出异议。那么收货方对该批货物的数量不符的异议就应当当场提出，并做好记录，对内在瑕疵应当在30日内完成检测并提出异议。如果异议逾期，那么很可能发生质量纠纷时，收货方的主张将可能不被支持。

那么，合同签订后，就应当及时制定合同的履行要点提示和做好履行管理工作。将履行过程中产生的文件、材料做好统筹管理工作。避免发生争议时无据可依的情况发生。

6、交易目的的风险

这部分的法律风险是与商业风险相伴的混合风险。比如，某单位需要处理一批明确了风险的来源，才好针对性地做好风险的预防工作。保障交易顺利进行，实现互利共赢。