劳动关系的认定也应当遵循自愿一致的原则

2008年劳动合同法颁布实施之后，凡是劳动用工的，都要求签订书面的劳动合同，以明确劳动关系以及劳动关系的具体内容。但是在现实生活中，依然存在着大量实际用工但是没有签订劳动合同的情况。比如（2022）川33民终12号这个案子的情况：

某甲公司承包了当地的建设工程项目，后甲公司将该项目转包给了自然人周某。周某又将该工程的劳务施工部分分包给了自然人李某。在工程施工过程中，李某招用郑某到工地工作，并向其发放工资。郑某工作一段时间后，因发生事故遂要求与甲公司确定劳动关系。那郑某与甲公司之间是否具有劳动关系呢？

现实生活中，如案例中的郑某一样的劳动者往往并不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。故此，在认定郑某与甲公司之间是否具有劳动关系时，首先应当考虑双方之间是否具有建立劳动关系的合意。劳动合同法第3条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。案例中，郑某并非由甲公司直接雇佣，而是甲公司将工程分包给周某后，周某又将工程的劳务分包给了李某。郑某实际由李某雇佣。而李某并非是甲公司的工作人员，不能当然地认为李某具有代表甲公司的权利。所以，郑某实际上是直接与李某达成了合意，而不是与甲公司。

另一方面，当没有签订书面劳动合同时，认定双方之间是否具有劳动关系的依据是2005年发布的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》。通知第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。在认定事实劳动关系时，根据通知第一条的规定，综合考虑以下2个方面的情况：

1、用工单位与劳动者是否都具有主体资格？用工单位的主体资格即为劳动合同法规定的用人单位的资格。按照法律规定和司法实践，只要办理了工商登记，取得营业执照的经营主体都是合法的用工单位主体。劳动者方面，根据民法典、劳动合同法、工伤保险条例等法律的的规定，凡年满16周岁，在退休年龄以下的中华人民共和国公民，都是适格的劳动者。案例中，甲公司与郑某都满足主体资格的要求。

2、劳动者的报酬是否是用人单位支付，用人单位的管理制度是否能够约束劳动者。正常的劳动关系之下，劳动者每月接受用人单位的工作安排，并接受用人单位的管理和考评，每月按时从用人单位处获得工资报酬。这个怎么来理解呢？举个简单的例子：某单位规定迟到一次扣20元。某乙是该单位的员工，本月共计迟到3次，所以到发放工资时单位少发60元。就是这样的情况。但是案例中的郑某，其工资是由李某直接发放，并非由甲公司支付。且郑某的工作也不由甲公司安排，而是由李某安排。郑某也无需遵守甲公司的内部管理制度。所以，甲公司与郑某之间并不具备建立事实劳动关系的核心基础。

再者，2015年全国民事审判工作会议纪要第62条认为，对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。

所以，回到开头的案例中，即使郑某是在甲公司承包的工地上务工，但是郑某也不一定与甲公司之间具有劳动关系。认定劳动关系也需要按照劳动合同法第三条以及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》所规定的各项条件逐一匹配。如果不能满足这两条规定的要求的，则无法认定为具有劳动关系。

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