企业反腐：职务侵占罪的构成、控告、辩护的实务经验总结

近年来，在合规经营的要求之下，各大企业纷纷收紧对内部人员的管控措施。阿里系的史苗英、胡伟雄，华为的滕鸿飞等等都是在企业内审的过程中被移送司法追究刑事法律责任的。至于企业的中低层员工中，因合规问题被追究法律责任的也不在少数，比如腾讯近两年就已经辞退超100名员工，移送司法机关超40人。就我们近年来接受的咨询、委托和查阅的案例来看，企业采取启动合规审查，追究经济犯罪刑事法律责任手段维护自身合法权益的案件也在不断增加。不过，也有大量企业不知道如何正确合理地维护自己的合法权益，处于想维权却心有余而力不足的尴尬境地。故此，本文中我们来分享关于企业反腐的一个基础罪名：职务侵占罪的构成、控告、辩护方面的内容，以及一些实务方面的经验，帮助各位企业家们了解一二。另外，在刑事法律中，罪名的构成是基础，控告与辩护只是在两个不同的侧面进行的工作，前者在于证成，后者在于证不成，故此本文没有必要分章分节单独陈述如何控告与如何辩护。仅需说清楚职务侵占罪的各项要点的认定即可。

一、关于职务侵占罪

职务侵占罪，《中华人民共和国刑法》第271条规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。由此可知，职务侵占罪的构成包括：（1）身份上是企业的工作人员；（2）手段上利用了职务上的便利；（3）主观上是将本单位财物据为己有；（4）结果上是数额较大。

1、关于身份的问题。

构成职务侵占罪的主体必须是企业的工作人员。在企业中，存在多种身份的人群：普通员工、中层管理人员、高管、股东（含隐名股东）、实际控制人、劳务派遣人员、合作方多其他机构派驻的工作人员等。这些类别的人员中，有些属于企业的工作人员的范围，有些是不属于的。

首先，根据大量的案例的数据总结，与企业构成劳动关系的人员属于企业的工作人员。简言之，与企业签订劳动合同，或者虽未签订劳动合同但是能够认定存在事实劳动关系的人员，都属于企业的工作人员，以及因劳务派遣等原因形成的简洁劳动关系。成都中院(2018)川01刑终253号案中的隋某是公司的外派副总。达州中院（2019）川17刑终202号案的贺某，因无法证实其与公司的关系，故此没有认定构成职务侵占罪。

另外，公司的股东、实际控制人、法定代表人等特殊身份人员也属于企业的工作人员的范围，也能成为本罪的犯罪主体。四川省高院(2018)川刑再14号案中张某、田某是公司的两名股东。成都中院（2019）川01刑终1239号案的何某挂靠重庆某建筑企业之下实际经营以该公司名义设立的南充经营部。广元中院(2020)川08刑终148号案的杨某是公司的执行董事兼法定代表人。绵阳市中院（2020）川07刑终158号案的吴某是公司的显名股东，帮实际股东代持，并作为公司的法定代表人。

所以，在刑法上，企业的工作人员的范围不仅仅包括签订了劳动合同的一般员工与管理人员，还包括了公司的投资人、股东、法定代表人、实际控制人、实际经营人等能够控制企业的各类人员。

2、利用职务上的便利。

在刑法的规定上，仅有这一句“利用职务上的便利”高度抽象地概括了所有职务侵占行为的本质特征。然而，在生活中，却没有这样高度典型的行为表现。生活的事实如何与法律的规定相吻合，就成为每个职务侵占案件的争议焦点。对于这个问题，可以从以下几个方面进行辨析。

首先，要有职务，且该职务正当合法。职务的来源是公司的任命和授权。行为人在外观上的身份具有合法性。也正因为身份来源于公司，才会同时因身份承担起必要的工作职能与职责，才有了必须遵守的法律义务与职业道德。职务侵占罪，在一定程度上来说是对工作职责和职业道德的放弃。如果其身份来源不合法，则存在虚构事实或者冒充身份的情况，可能构成其他的犯罪。如，成都中院（2018）川01刑终1324号中的欧某等人，其任职的仓库经理、质检员等职位，来源于公司的聘用与任命。故此最终确定为职务侵占罪。达州中院（2019）川17刑终202号案的贺某因没有公司的合法聘用和任命，其冒用公司销售人员的行为被定性为虚构事实，最终按照量刑更重的诈骗罪处罚。

其次，利用了职务上的便利。利用职务上的便利的认定是生活化的，个别化的，需要根据不同的案件情况分别对待。成都中院（2018）川01刑终1324号中的欧某等人对应当进入报废处理程序的产品私自拦截扣留并对外出售的行为，利用了其担任仓库管理员、质量监管人员的职责便利，能够接触到应当报废的产品，并且具有调整和修改系统数据的职务条件。成都中院（2020）川01刑终409号案的汪某是酒店的前厅部经理，具有进入客户管理系统和处理订单与退费的权限，故此其通过系统虚增客房消费和退费的行为利用了职务的便利。成都中院(2018)川01刑终230号案的马某是公司的股东之一；其妻子是财务管理人员。马某通过其妻子私自签订了合同，领取了转账支票。但是，由于公司印章和支票并不由马某和其妻子保管，而是由其他股东分别保管和控制。故此，判决认定马某并未利用职务的便利。

所以，利用职务之便首先要看在企业中是否具备合法的身份与工作职责。比如仓库管理人员对进出库手续及库内物品具有管理职责和控制能力；控股股东或者实际控制人对企业的证章和资金具有监管和控制能力；销售部员工或者负责人对客户和货款具有经手的可能性。然后，要看行为人是否利用了这些职务的便利。比如成都中院（2018）川01刑再2号案的赵某，利用其作为行政部管理人员，能够审批和修改公司销售端工作人员补贴的职务便利，虚增领款人员，侵占2000余万元的行为，就是典型的利用了职务上的便利的行为。

最后，利用职务便利侵占的是企业自己的财产或者管理的财产。这一点，在法律规定中有明确的的规定，我们不再展开论述。

3、非法占有的意图。

行为人要有非法占有的意图，才能构成职务侵占罪。如果没有，则不构成。而主观的心态，需要由客观的证据予以证明。

成都中院（2019）川01刑终1051号中王某等销毁会计账簿躲避侦查的行为；南充中院（2019）川13刑终94号案中江某伪造虚假的会计记账凭证的行为；成都中院(2018)川01刑终253号案中的隋某虚增“二房东”抬高公司办公用房房租的行为；攀枝花中院（2021）川04刑终5号案的钟某虚增公司借款利息的行为等，都从客观上反映了行为人将公司资产据为己有的主观意图。

四川省高院(2018)川刑再14号案中张某、田某二人虽然通过公司支付股权转让款的方式导致公司资金减少近200万元，自己的股全份额增加。但是，由于公司的其他股东退出，没有其他人愿意接手成为股东，二人不得不接受转让的股权；且二人以自己的名义负债4千余万用于公司经营等事实的存在，被认定为不具有非法占有的主观形态，因而无罪释放。广元中院(2020)川08刑终148号案的杨某也由于与公司之间具有大量的债权债务关系，而无法证明其具有非法占有的意图被变更罪名。

所以，主观上的非法占有的意图，需要严格按照客观证据所证明的行为来进行推理论证，而不能仅根据口供等言词证据来证明。

4、犯罪金额的问题。

这个问题关系到两个方面：构罪和量刑。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条和第11条的规定，利用职务之便，侵占企业财产金额达到6万元以上的，构成职务侵占罪；达到100万元以上的，属于数额巨大，加重处罚。

另外需要注意的是，因职务侵占行为导致企业多支出的税金等其他合理支出也会被认定为职务侵占行为造成的犯罪金额。雅安中院（2021）川18刑终11号案中，高某等人采用虚假发货、伪造虚假收货单及入库单的手段，导致公司为虚假交易开票，支付了大额税金。法院在判决时认为：对于公司所付款项中包含的税金，因所付款项对应的物质并未实际发生交易，本不应该产生相应的税金，但由于高某等人的欺骗和侵占行为，造成公司将税金连同物质价款一并进行了支付，即涉案物质价款的税金属于高某等人实际侵占的对象，并造成了公司实际财产损失。至于同案供应商在开具发票的过程中是否将税金上缴税务机关，属于高某等人对所侵占财产事后处置行为或所付出的犯罪成本，不影响对犯罪金额的认定；至于公司对发票税额是否进行抵扣或如何后续处理，属于其依法履行国家税收义务的事项，亦不影响对本案犯罪金额的认定。

税金如是，根据这一判例，同样的社保、公积金、鉴定公证费用等其他合理支出也可能被纳入犯罪金额的考量范围。所以，在认定职务侵占的犯罪金额时，并不仅仅只考虑行为人的实际到手所得的数量，还要考虑企业因职务侵占行为的受损情况。因此，很多案例中会出现行为人实际到手二三十万，却被认定侵占了一两百万，从而判处更高刑罚的情况。

二、职务侵占罪能否“自诉”

实践中，有大量的受害企业和个人在全部的刑事控告程序都结束后，仍然没有能够获得立案，迫于无奈之下，选择了自己到法院起诉。但是，其结果都是被法院驳回起诉。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零四条及《刑事诉讼法解释》第一条的规定，职务侵占罪不属于告诉才处理的案件，也不属于人民检察院没有提起公诉但被害人有证据证明的轻微刑事案件。所以，对于职务侵占罪的刑事自诉，是不可能完成的。

三、当前的刑事政策

最高人民检察院《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》中明确要求：深刻认识“六稳”“六保”最重要的是稳就业、保就业，关键在于保企业，努力落实让企业“活下来”“留得住”“经营得好”的目标。一是加大力度惩治各类侵犯企业财产、损害企业利益的犯罪。依法严格追诉职务侵占犯罪。同时也要求严格审慎对待职务侵占罪的追诉尺度。因此，在大量的案例中，存在着这样的特点：对于涉及到公司股东、实际控制人等特殊类别人员的案件中，无罪、变更更轻的罪名的比例比较多。比如之前提到的四川省高院(2018)川刑再14号案、广元中院(2020)川08刑终148号案、成都中院(2018)川01刑终230号案等。张某、田某再审无罪释放、杨某不构成职务侵占罪而构成挪用资金罪、马某不构成职务侵占罪。而涉及其他普通员工的案件中，无罪或者变更为轻罪的比例明显更低。案例中体现的这种实际情况，代表着刑事法律政策更趋向于保护企业投资人、保护企业的趋势和当前的司法态度。这种趋势和态度，也对案件的控告与辩护起到了潜移默化的影响作用。

职务侵占犯罪并不是一个简单的犯罪，对法律适用的要求非常严格。其控告往往以失败而告终。究其原因，一方面在于职务侵占罪的隐秘性。如果企业内部的管理人员或者股东、投资人没有发现，或者即使有发现也没有追究，那么也就无人追诉了。二是犯罪调查的专业性要求非常高。比如前述的财务人员犯罪的案例，生产线人员犯罪的案例等。由于职务侵占罪犯罪需要特定的犯罪金额作为构成标准，故此专业的审计、鉴定等工作在前期调查中必不可少。由于有其隐秘性，职务侵占的前期审计、鉴定很难获得足够的合法基础材料。又导致了审计报告、鉴定结论的合法性存在重大瑕疵，难以支撑起控告证据体系。所以，对于职务侵占罪的控告和维权，其难度非常大，通常只能在专业人士的协助下才能够完成。

职务侵占罪是企业合规和廉洁管理过程中的第一大犯罪。对职务侵占罪的详细了解，有助于企业对刑事法律风险的防范，帮助企业减少不必要的损失和人员队伍的纯洁性与稳定性的建设，有助于提高企业凝聚力。



责任编辑  成曦

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