建设工程挂靠施工情形的几个实务审判问题

对于实践中工程挂靠的理解，“挂靠”分为两种方式，一种是发包人参与的挂靠，即业主知道实际施工人挂靠承包商但仍然与之签订施工合同；另外一种是发包人没有参与的挂靠，即发包人不知道承包人与实际施工人之间的挂靠关系。司法解释中的“挂靠”意指发包人参与的挂靠，对于发包人没有参与的挂靠仍然认定施工合同有效。那么实践中对于建筑工程领域“挂靠”的法律知识需要掌握哪些呢？

（一）站不同角度对于“挂靠”行为的注意点

作为发包方，鉴于实际损失的难以举证。签订《施工合同》时，应当在清理条款中明确约定损失的计算方法。

作为承包方，鉴于转包与挂靠的难以区分。应当对印章、合同、委托书等加强管理，避免因管理疏漏造成被认定为挂靠的风险。

转包人或被挂靠人不能依据无效的协议请求转承包人或挂靠人支付管理费。但出现问题时，不管合同相对人对于挂靠事实明知还是不知，均由出借资质人和借用人承担连带赔偿责任。

（二）挂靠管理费

在工程承包人将工程进行转包，或没有资质的单位或个人借用有资质的施工企业的名义承揽工程时，通常会约定实际施工人向转包人或被挂靠人缴纳一定比例的“管理费”，或者在发包人向转包人或被挂靠人支付的工程款基础上下浮一定比例向实际施工人支付。这些约定的一定比例的费用，即工程实务中常说的“管理费”。“管理费”的名目繁多，如管理费、让利、下浮、优惠、上缴利润、配合费、投标服务费、挂靠费、计价不同产生的价差等，但在实践中，对此多以广义的“管理费”统称之。即名为“管理费”，实为转包手续费、借用资质的对价或利润分成。

（三）挂靠管理是否会得到法律的支持？

1、挂靠管理费是属于违法利益

因挂靠管理费属于违法利益，法律对此不予保护，当然不能允许被挂靠人通过法院来谋取违法行为产生的利益。但被挂靠人有证据证明其实际参与了工程管理，考虑其在组织施工和参与管理方面的付出，法院应当允许被挂靠人基于《中华人民共和国民法典》合同编有关规定请求挂靠人返还相应利益。

2、返还相应利益在实践中的具体应用

在挂靠纠纷中，挂靠人向被挂靠人主张工程款，被挂靠人通常会抗辩要求扣减挂靠协议中约定的管理费，或反诉主张要求挂靠人支付剩余尚未收取的管理费。对此，司法实践中，有的法院认为管理费属于非法所得，全部不予支持；有的法院认为被挂靠人实际参与了管理，从而参照挂靠协议约定全部支持了管理费。司法裁判尺度的不统一，导致同案不同判的现象时有发生。

在被挂靠人主张返还或折价补偿已经向工程投入的企业管理费的，应承担举证证明责任，主要包括两个事实：一是实际参与施工管理的事实；二是为管理实际投入费用具体数额的事实，否则其主张将可能无法得到法院支持。

但是，如被挂靠人仅证明了参与管理，而未能证明实际支出具体数额时，仍有较多裁判支持了被挂靠人的主张，对于管理费数额的确定，或是参照挂靠协议，或是酌情确定。

（四）挂靠合同必然无效，如何填补实际施工人损失

1、如果发包人明知挂靠关系的存在，此时按照 《中华人民共和国民法典》代理关系来处理即可，合同直接约束发包人和挂靠人。

2、如果发包人对挂靠关系不知情，则只能认定在出借资质的被挂靠人与发包人之间形成建设工程施工合同法律关系，而不能让合同约束发包人和挂靠人。对于仅具有违反建筑企业资质管理制度出借资质的行为，但并不欠缺相应资质的挂靠施工合同应审慎认定施工合同无效，适用更有利于维护各方利益的裁判规则。如果施工企业具备相应资质，仅违反资质管理规定存在借用资质订立施工合同的行为，或施工企业暂时存在资质缺陷但在规定期限内能够进行补正的情形下，都不会对施工安全和工程质量造成威胁，不存在违反立法目的的情形。在此情况下，实际施工人借用资质订立的施工合同可参照适用条款。


责任编辑   成曦

美工  黄惠丽