瑞鼎顾问：试用期满员工转正操作的法律风险

在上一篇《瑞鼎顾问：员工试用期的管理》中，我们分享了企业对试用期员工管理的部分规则。接下来，当试用期届满的时候，企业将面临员工转正的问题。在这个阶段的操作中，也经常发生各类纠纷，导致企业面临不可控的法律风险。本篇，我们就来分享一些员工转正操作方面的内容。

一、试用期的法律价值与试用期满的法律含义

试用期制度旨在为用人单位与劳动者相互考察提供必要的时间。在试用期内，劳动者可以实地考察工作岗位是否符合自身意愿，用人单位可以评估劳动者的职业表现是否符合用工预期，试用期制度的设计有助于在单位用工需求与劳动者的用工意愿之间实现有效的匹配，以建立起试用期后稳定的劳动关系。

试用期是企业初次招聘员工时，为相互考察而设立的一定期限。根据劳动合同法第19条的规定，试用期不能单独约定，亦不能单独签订只有试用期的劳动合同。试用期包含在劳动合同期限内。所以试用期是劳动合同约定的期限的组成部分之一。试用期内，企业与员工履行的劳动合同与试用期满后履行的劳动合同是同一份，并非是两份合同。所以，试用期除了相互考察方面的规则变通外，与正式的劳动合同以及劳动关系别无二致。

所以，劳动合同法第21条才会规定试用期内除有法定事由，企业不得随意解除劳动合同；及时解除劳动合同亦应当有充分、合理、合法的事由和证据，并应当向员工告知清楚解除理由。

基于上述法律规定确立的规则，当员工试用期满时，如果企业什么都不做。那么其法律含义是企业与员工之间的劳动合同继续履行下去。所以，当试用期满，员工的转正是劳动合同履行的当然结果。员工并非需要企业的审批才能够转正，而是当试用期满后，即应当享受转正后的劳动合同权利。比如薪资由试用期薪资调整为正式员工的薪资水平。

企业对员工的转正设立审批制度，是法律允许的企业自主经营权的内容之一，其目的是保障企业的用工自主权，并保障企业在用工过程中，找到合适该岗位以及企业发展的员工。但是企业的审批制度不得对抗法律的规定，不能因审批而违反法律。

二、转正操作中的法律风险

1、试用期满，未有合法事由而辞退

试用期满时辞退与试用期间辞退员工，法律对企业的要求是一样的。都要求企业明示辞退的理由，并证据该理由的合理性和合法性。尤其是当企业用“不符合录用条件”为由辞退试用期员工时。在试用期满，解除劳动合同事由不符合法律规定时，会被认定为是违法解除劳动合同。这时，企业面临的风险较大。按照劳动合同法第48条的规定，员工可以要求继续履行劳动合同或者按照劳动合同法第87条的规定要求企业支付经济补偿金2倍的赔偿金。

比如：赵某与某预算公司劳动合同纠纷案（北京市劳动人事争议仲裁委员会发布2014年度十大劳动争议典型案例之四）案件中，预算公司在赵某的转正审批中批注办理意见为“不同意转正，工作量不足，发挥作用不大，建议离职”。但在正式发出的《解聘通知书》中，又以“试用期不符合录用条件”为由解聘赵某。故此，该仲裁委认为预算公司的解聘事由与审批内容不符，且未能举证证明赵某不符合录用条件。故此认定预算公司解聘违法，支持了赵某的仲裁请求。

又如:董某与某橡胶制品公司劳动合同纠纷案(无锡中院2018年度全市法院劳动争议典型案例之二)中，某橡胶制品公司对董某进行了考察，形成了座谈纪录、会议纪要等材料，在转正评定时，董某所在部门按照“职业道德”、“工作态度”、“工作能力”、“工作业绩”四个项目对董某打分上报公司，后由副总经理、总经理进行酌定，公司最终评定董某不合格。公司遂在试用期届满前以董某不符合录用条件为由解除了双方的劳动合同。董某主张违法解除劳动合同的赔偿金。法院判决驳回董某诉讼请求。

2、试用期满没有及时开展转正审批

大多数的企业对试用期员工的转正审批都是在其试用期届满之后开始。通常流程在一周左右。但是也有不少的企业转正流程拖延，时间长；亦有不少企业利用转正审批拖延员工转正的时间，借此达到继续以试用期工资使用员工的目的。如前所述，试用期届满时，企业没有明确的操作的，员工其实是自动转正。企业的转正审批是法律赋予企业对于不满足录用条件或工作能力不足的员工的筛选权利。但是企业应当及时完成转正审批工作。因转正审批时间拖延过长，导致员工长时间无法转正，也无法获得转正后该有的正常待遇的，企业对此承担补差的法律责任。王某诉某科技公司支付试用期工资差额案（北京一中院发布“职场菜鸟”劳动争议八大典型案例之七）中，该科技公司即在约定一年期的劳动合同的一个月试用期届满后，没有及时为王某转正，故此法院判决要求该科技公司按照转正后的薪资待遇标准向王某补足试用期届满后的工资。

3、违法延长试用期

违法延长试用期包括两种情况：其一是超过法律规定的试用期最长期限延长试用；其二是没有合法的事由而无故延长试用期；其三是没有按照法定程序延长试用期。

根据劳动合同法第19条规定，试用期的期限按照劳动合同的年限不同，其最长期限亦有不同。三年及以上期限的劳动合同可以约定的试用期最长不超过6个月。试用期届满后，企业根据考核结果认为员工虽然尚不满足录用条件或能力要求，但是也并非是差距很大，愿意在考察一段时间的时候，就会决定延长试用期。

法律没有明确规定延长试用期的规则要求，但是根据劳动合同法第21条、第39条的规定，以及相关案例的观点，延长试用期应当具有以下条件：1、试用期届满时，还没有达到当前劳动合同期限所对应的最长试用期期限；2、试用期届满后的延长试用期的期间的工资待遇应当按照转正后的待遇发放；3、延长试用期应当具有合理合法的事由，且经过公平合理的考察和考核。所以，试用期的延长应当不超过当前劳动合同期限对应的最长使用期的期限，且工资待遇应当在第一次试用期届满时按照转正后的待遇发放。延长的试用期期间内，企业依然享有考察考核和转正审批的权限。

三、转正操作风险防范的建议

对于转正中的劳动用工法律风险，我们建议企业在这些方面加强和完善内部操作流程：

1、根据试用期的法律规定，制定试用期考核管理制度，明确各个岗位的录用条件、考核指标和考核流程。

2、对试用期内的员工，依法依规予以考核，并形成考核结果，作为员工工作表现和转正考核的依据。

3、在试用期届满前7-15天，将拟转正或辞退的员工的名单和考核结果上报公司讨论并形成决定。在员工试用期届满3天前，告知其公司的转正审批结果。

按照法律规定，原则上来说，对于试用期满的员工，只要没有严重违反公司管理制度、侵害公司利益或者明显不满足录用条件，亦应当应转尽转。如确实因公司经营原因或方向调整，在没有劳动合同法第39条或第40条第（一）、（二）项的原因的情况下，要与试用期员工解除劳动合同的，也应当于员工做好充分的沟通工作。

以上是关于员工转正的一些分享内容。感谢。

责任编辑        李辉