瑞鼎顾问:依法被追究刑事责任情形下解除劳动合同的操作
来源:四川瑞鼎律师事务所律师薛志军 发布时间:2023-03-03 14:29:02 浏览次数:385
根据劳动合同法第39条第(六)项、第46条的规定,员工被依法追究刑事责任的,用人单位可以依法解除劳动合同且不必支付经济补偿金。
本篇,我们来分享一些关于员工 “被依法追究刑事责任”情况下,解除劳动合同的操作。
一、什么是追究刑事责任
首先,刑事责任的概念是严谨的,仅仅包括因违反刑法规定而被定罪处罚的情况。刑法第五条规定,刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。刑事诉讼法第三十七条规定,辩护人的责任是根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。所以,刑事责任对应的是违反刑法后应当承担的法律责任,是对违反刑法规定的法律后果的评价和处罚。
另外,刑事责任既包括定罪,又包括刑事处罚。劳动合同法第39条第(六)项的规定则更偏向于处罚。员工存在被依法追究刑事责任的情形时,用人单位“可以解除”劳动合同,“可以解除”意味着可以不解除,而非“必须解除”,也非“当然解除”(重庆市第三中级人民法院发布5起劳动争议典型案例之一:杨某某与某旅游公司劳动争议案,2021年11月18日发布)。员工因违法行为被追究刑事责任,定罪量刑之后,一般会送往监狱服刑。在此期间内,该员工无法到岗参加工作。这时,如果要求企业继续保持与员工的劳动关系,则企业面临员工不到岗,但是还仍然必须要为其缴纳社保、支付基础工资等成本性支出,而产生的损失。于企业而言承担员工因个人过错造成的无法参加工作而带来的损失,是不公平的。
故此法律赋予企业可以解除劳动合同的权利。所以,在本条的规定中,对刑事责任的考量,需要更多考虑员工被追究刑事责任后,是否能够继续参加工作。即,是否受到了管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑或死刑的刑事处罚。
第二、刑事责任是确定的结果,是对违反刑法行为的处罚。一方面,根据罪刑法定的基本原则,没有被刑法规定为犯罪的行为,不能构成犯罪。所以,劳动合同法第39条规定的“被依法追究刑事责任”不能扩大解释为包括被处以拘留等“行政处罚”。企业在员工手册中,将刑事责任扩大为包括行政处罚的约定违反了法律规定,是无效的。另一方面,根据法律的规定,虽然构成犯罪,但因刑法第13条但书规定的“情节显著轻微危害不大”而不认为是犯罪;或者根据刑事诉讼法第16条的规定不追究刑事责任的;或者根据刑法和刑事诉讼法其他规定,酌定不起诉或不追究刑事责任的,这几种情况属于没有追究刑事责任,企业不能解除劳动合同。
另外,根据刑法第37条规定免于刑事处罚,或者根据刑法第72条规定宣告缓刑的员工,其因犯罪行为被定罪是追究了刑事责任。但因其被免于刑事处罚或宣告缓刑而没有被送交监狱服刑,尚有人身自由,可以继续参加工作。这种情况下,企业可以根据劳动合同法第39条第(六)项的规定,解除与员工的劳动合同。法律鼓励企业留用免于刑事处罚或宣告缓刑的员工,帮助他们改过自新,重拾生活信心。但如前所述,这条的规定并非是必然解除,所以企业也可以根据实际情况决定是否要与员工解除劳动合同。
第三、追究刑事责任是确定的结果,代表的是已经完成刑事司法程序,确定了犯罪和刑罚的结果。刑事诉讼法第12条规定,未经法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。所以,没有生效的法院判决,尚在侦查、审查起诉、法院审理各个刑事司法程序阶段的,还不能确定为是被依法追究了刑事责任。而应当等待刑事判决结果的出现,并根据判决结果确定员工是否被依法追究了“刑事责任”。
二、与被依法追究刑事责任的员工解除劳动合同的操作
员工被依法追究刑事责任的,待生效法院判决产生之后。企业可以凭生效判决为依据,确定员工违反了劳动合同法第39条第(六)项的规定,对员工发出解除劳动合同的通知。员工送交监狱执行的,该通知可以邮寄到其服刑的监狱,或者交给其家属。员工被免于刑事处罚或宣告缓刑的,则可以交给其本人。
三、被行政处罚或尚在刑事程序中,企业解除劳动合同的操作
如前所述,刑事责任并不包括行政处罚。这时,企业并不能依据劳动合同法第39条第(六)项的规定解除与员工的劳动合同。但是,企业可以根据劳动合同法第39条第(二)项的规定,以严重违反公司管理制度为由解除与之的劳动合同。劳动合同法第38条第(三)项规定,如果企业没有为员工缴纳社会保险费,则员工可以要求解除劳动合同并要求支付经济补偿。企业不缴纳社保是违反社会保险法的行政违法行为,应当根据社会保险法被追究行政责任,受到行政处罚。根据劳动合同法第3条规定的公平原则,当员工违反法律法规受到行政处罚时,企业也应当有解除劳动合同的权利。但是,该解除权应当是通过对劳动合同法第39条第(二)项规定的“严重违反管理制度”所作的列举性解释而落实。
参照前述关于追究刑事责任的解读,被行政处罚也应当是一个具体确定的结果。即,经过政府行政部门的行政执法程序,对员工给与了具体明确的行政处罚结果。尚处于行政执法调查过程中的,不属于被行政处罚。另外,亦要考虑行政处罚对员工参加工作的影响程度。如若是交通违章等行政处罚,不涉及到严重的个人道德品行败坏、不涉及到行政拘留等无法到岗参加工作的情况,则企业不应以此为由解除劳动合同。但如若严重违反公序良俗、被行政拘留无法到岗,客观上影响了企业的商誉和工作安排的,则企业可以考虑与之解除劳动合同。
如前所述,还处在刑事程序中的员工不能被证明是被依法追究了刑事责任。企业将被刑事调查但尚未定罪处罚的情况,作为严重违反管理制度的情形之一的,是对劳动合同法第39条第(二)项规定的不适当解释,亦是违法法律规定的情况。管理制度中的这一条规定是无效的。但,企业可以根据员工是否被刑事拘留而考虑是否适用考勤请假规则规则,与之解除劳动合同。但是,这方面的管理制度亦应当要规范且完善。
企业发展的过程中,总会遇到几个不太省心的员工。如若员工确实有违法违纪的行为,企业也应当依法处理与之的劳动关系,妥善解决问题。本篇分享暂时到此,感谢。
责任编辑 李辉
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