瑞鼎顾问：不能胜任工作岗位之下的调岗和解除的操作

不能胜任工作，是很多企业裁员的理由之一。但是，员工申请仲裁或发起劳动争议诉讼之后，仲裁委或法院又以违法解除为由判令企业向员工支付赔偿金。那么，是哪里没有对呢？我们本篇就来简单分享关于“不能胜任工作”之下的工作岗位调整和劳动合同解除的操作。

劳动合同法第40条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……根据这条的规定，不能胜任工作亦须满足以下的实体条件与程序条件：

（1）实体条件。劳动者工作能力确不能胜任本岗位工作要求，且经过用人单位给予劳动者培训或者调整相应的工作岗位，劳动者仍不能胜任工作的；不能胜任工作一般以用人单位的考核考评办法或者劳动者签署的岗位职责等形式确定具体不能胜任工作的情形，用人单位没有建立相应的考核考评办法或者未与劳动者签署岗位职责的，则需用人单位具体举证劳动者存在不能胜任工作的情形。

（2）程序条件。在符合上述实体条件的情况下，用人单位需提前三十日书面通知劳动者解除劳动合同或者额外支付劳动者一个月工资后，方可解除劳动合同。

总结下来，这一套过程包括：评价-培训-调岗或复岗-再评价-提前30天通知。相对来说说是一个比较漫长的过程。法律这么规定的原因，一方面是为了维持劳动合同关系的稳定，避免企业用人的随意性，另一方面也是为了避免企业滥用自主经营权随意辞退员工。所以，当企业没有按照这样的流程操作时，就会存在违法解除劳动合同或者违法调岗的法律风险。为规避这样的风险，企业需要解决下面的几个问题。

第一、有合理的考评依据和制度。这类考评制度的制定和实施的规则与我们之前的文章《瑞鼎顾问：严重违反管理制度辞退操作的法律风险解读》中介绍的企业规章制度制定的要求是一致的。其本身也是属于规章制度的内容之一。考核的结果应当与是否胜任工作的评价相关联。如果只是考核，但是没有将考核结果进行分级归类，没有明确哪些考核结果属于不能胜任工作的，则企业要承担举证不能的结果。

第二，要按照不能胜任工作的处理过程要完全依照前述的流程操作，不能有任何的遗漏或“情形借用”。比如：中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王某劳动合同纠纷案中，中兴通讯的《员工绩效管理办法》规定：员工绩效考C2等级的视为不胜任工作。王某因原科室科解散等原因，转岗至华东区从事销售工作。后2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王某的考核结果均为C2。故中兴通讯认为，王鹏不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工作并与之解除劳动合同。但是法院判决认为虽然2009年1月王某从分销科转岗，但是转岗前后均从事销售工作，并存在原科室解散导致王某转岗这一根本原因，故不能证明王某系因不能胜任工作而转岗。所以判决中兴通讯违法解除劳动合同应当支付经济补偿金标准二倍的赔偿金。（指导案例18号，最高人民法院审判委员会讨论通过 2013年11月8日发布）

第三、考核的过程具有合理性。考核的内容应当根据员工客观真实的工作表现、工作成果和工作能力进行，并要考虑员工所处的工作环境、工作条件和工作任务指标的合理性。而不能按照管理人员的主观意思进行考核。另外，考核的处理方式亦要具有合理性。比如“末位淘汰制”。劳动者排名末位与劳动 者不能胜任工作岗位之间并无必然联系，故用人单位根据末位淘汰制解除劳动关系违反法律规定。（戴某诉台玻长江玻璃有限公司追索劳动报酬纠纷案，《最高人民法院公报》2021年第2期（总第292期）第39-42页）。另一方面，根据“末位淘汰制”的方式，调整工作岗位而不解除劳动合同又能够得到一定程度的支持。还是刚才的案例中，法院裁判认为在除解除劳动关系情形之外，末位淘汰制并非当然违法。用人单位根据劳动者的工作业绩、安排相对更为优 秀的劳动者担任相应的职务既符合用人单位对于保证和提高产品质量的要求，亦能较大程度激发劳动者的工作积极性，故用人单位依据末位淘汰制调整劳动者工作岗 位在一定条件下应予以支持。

另外，考核的过程和结果对员工亦应当没有侮辱性、个别性和歧视性的情形存在。

第四、考核结果要向被考核的员工告知，企业应当履行公示告知义务。即，考核结果要有员工的签署。但实际工作中，员工一般不会对对其不利的考核结果予以签署认可。那么怎么办呢？根据企业的工作流程和习惯的不同，可以通过工作邮箱发送考核结果，也可以通过邮寄信件的方式发送考核结果，亦可以根据使用的钉钉、企业微信、OA系统等工作系统发送考核结果。这些非员工直接签署的告知方式中，还要保留合理的异议期和考核结果复查的机会。比如收到本邮件后3日内不提出异议视为认可考核结果。如果员工提出异议，则安排考核结果复查。并将复查后的结果予以告知。对于复查结果，则可以通知即生效。

另外，需要注意的是，在结果生效前，不提前对员工的岗位、薪资进行调整处理。

虽然感觉很繁琐，但是实在话，说工作能力不行，谁都会争辩的。树有皮、人有脸，突然被说不能胜任工作，这个评价也不是每个人都能坦然接受。故此法律对此给与了相对严谨的实体和程序条件的强制性要求。企业严格按照实体条件和程序过程处理不能胜任工作之下的调岗和解除劳动合同的操作，亦能避免不必要的诉累和损失。今天的分享暂时到此，感谢。

责任编辑        李辉