大学生利用漏洞薅肯德基羊毛，被判刑！

近日，#大学生利用肯德基漏洞诈骗20余万元#的话题冲上热搜，引发关注。在校大学生徐某利用肯德基App客户端和微信客户端之间数据不同步的漏洞，骗取兑换券或取餐码，售与他人牟利，并将诈骗方法传授给同学，造成肯德基品牌所有者百胜公司损失20余万元。上海市徐汇区人民法院开庭审理此案。徐某等五人因犯诈骗罪、传授犯罪方法罪被判有期徒刑两年六个月至一年三个月不等，并处罚人民币四千元至一千元不等。

对于法院所认定的诈骗罪，部分网友持有异议，认为徐某实施的行为欺骗的是机器，机器不是人，并没有产生错误认识，不应以诈骗罪论处，而应认定为盗窃罪。那么，白嫖肯德基，到底是盗窃还是诈骗呢？

根据诈骗罪的构成要件，我们可以知道其具有以下五个要件特征：（1）行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为；（2）被害人产生错误认识；（3）被害人基于错误认识处分财产；（4）行为人非法占有财产；（5）被害人遭受了财产损失。并且行为人主观上具有非法占有的目的。就本案而言，大学生徐某在APP和小程序实施的操作确实欺骗性 小程序或APP产生了“错误认识” 小程序或APP“处分”了兑换券 徐某等人非法占有了财产 造成百胜公司几十万的财产损失。由此可见，争议主要集中在产生错误认识和基于错误认识处分财产的主体是否可以是“机器”，若可以，则行为人成立诈骗罪。

首先，我们需要明确一下肯德基兑换码的操作流程，即兑换食物时使用的兑换码为真，店员职责为依据兑换码交付商品，递餐行为时“见索即付”，没有审查兑换码来源是否合法的义务，故财产损失并不发生在店员交付商品时，而发生于APP或小程序出示兑换码时。那“机器”能否成为诈骗罪的行为对象呢？这里可以借鉴信用卡诈骗罪的认定标准。2009年两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，将非法获取他人信用卡资料，通过互联网或通讯终端使用的行为认定为信用卡诈骗罪，这里“受骗”的同样是机器，却以信用卡诈骗罪论处。

其次，我们从本案判决书的裁判理由部分可以看到，法院认为：“各被告人通过发起虚假交易获取退券退款的行为，体现的是肯德基APP客户端和肯德基微信客户端自助点餐系统这一“机器”背后的“人”基于数据不同步而发生错误认识，并在错误认识的基础上“自愿”进行财产处分，进而造成被害单位的财产损失，故各被告人的行为符合诈骗罪的构成要件。法院认为，“机器”在此是“人”代表，可以成为诈骗行为的作用主体。反对认定为诈骗罪的学者则主张，此处诈骗行为的作用主体仅仅适用于能够有自我意识，自我处分权利的自然人，而不应该适用于机器。因此，本案自始至终都没有被害人“基于错误认识自愿处分”，行为人是通过操作得到了“有价电子兑换券”或“有价电子取餐码”，可以看作是采取了平和的方式取得了财产性利益，认定盗窃是可以接受的。

最后，在司法实践中，对白嫖肯德基行为的判决也不尽相同，上海市徐汇区人民法院2019年344号（相似案件）和1045号（本案）分别判定为盗窃罪和诈骗罪。关于这一行为到底应定为盗窃罪还是诈骗罪，学术界也存在争议。

总之，大部分网友都认为该学生系聪明反被聪明误，将聪明才智用错了地方。在如今，电子点餐已成为发展趋势，各类消费者薅羊毛的情形不在少数。此类事件绝不仅仅是个案问题，也值得引起重视。我们必须要知道，商家提供的兑换码具有交易价值，该学生故意来骗取的行为不仅侵犯了商家的利益，也有悖社会公序良俗。


责任编辑  成曦

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