论“表演性辩护”行为对律师忠诚义务的违背

一、什么是“表演性辩护”？

回顾我国刑事辩护数十年的发展，逐渐从原有的律师参与诉讼走向“律师有效辩护”，但司法实践中无效辩护仍然屡见不鲜，“表演性辩护”作为无效辩护的一种，其影响尤为恶劣。“表演性辩护”一词首创于中国人民大学李奋飞教授发表的《论“表演性辩护”——中国律师法庭辩护功能的异化及其矫正》一文，其中将“不以说服裁判者接受其辩护意见为目的的律师辩护概括为‘表演性辩护’”，并将“表演性辩护”分为配合型和对抗型两种，其中配合型“表演性辩护”的最典型特征是刑事辩护律师在庭前分析梳理案情，已经形成了顽固的心理预判，在开庭审判时，既不提出异议也不发表意见，以走程序的方式配合公检法各机关，使得庭审尽快结束。而对抗型的“表演性辩护”则表现为，刑事辩护律师代理案件时，既不从当事人被控罪名和诉讼程序着手，也不分析公诉的罪名、犯罪构成、诉讼程序、证据的三性等问题，而是通过引导舆论、申请回避、投诉等方式给司法机关施加压力。

 “表演性辩护”看起来做了很多，实际不以事实和法律作为说理基础，不以说服法官为目的，对维护当事人利益没有任何实际上的帮助，违背了律师的忠诚义务。

二、为何说“表演性辩护”违背了律师忠诚义务

所谓“忠诚义务”，在应然状态上，是指辩护律师既要维护当事人的利益，又要尊重当事人的意志。“表演性辩护”的辩护律师并没有尽己所能的去维护当事人的利益，而其中某些辩护律师脱离案件事实恣意发表辩护意见的行为也很难说是尊重了当事人的意志，这种无效的辩护违背了律师的忠诚义务。

（一）不以维护当事人利益为目的

1．辩护形式：走过场

司法实践中，常常出现配合型的“表演性辩护”。部分律师为加快案件进程，在辩护过程中权衡了各种利弊，选择了配合司法机关完成司法程序的方式，走过场一般快速完成定罪量刑。在这种辩护形式下，在侦查阶段，辩护律师通常不会对侦查机关的侦查活动提出任何异议，也不会对逮捕发表任何意见。审查起诉阶段，辩护律师也不发表任何法律意见，案件直接通往法庭。在审判阶段，既不对控方提出的实质性指控发表意见，也不对程序违法提出异议，更不会提出新的量刑证据和实质性量刑意见，只是提醒法庭注意有利于被告人的法定或酌定的从轻减轻情节。这种辩护不会对判决结果产生实质性影响，并不能达到使当事人利益最大化的结果，辩护律师向对待一个不想完成的任务一样对待当事人，而不考虑当事人作为人应当享有的基本人权。如陕西汉阴特大杀人案犯罪人邱兴华的律师对其可能患有精神疾病绝口不提，也不申请精神鉴定，理由是怕自身名誉受损。

2．辩护内容：无针对性

辩护的内容应当具有针对性。刑事辩护是由控方的公诉行为而被动引起的防御行为，有针对性的防守是第一位的。辩护内容应针对控方起诉书的内容，包括事实认定、证据认定、行为的定性、量刑、诉讼程序等。一是对事实认定和相关证据的提出和对控方证据的质疑，二是对被追诉人行为性质的认定，三是对量刑的把握，主要针对检察机关的量刑建议；四是对己方有利的法律依据，五是案件的诉讼程序。辩护的内容应当包含且着重于这五个主要方面。

值得强调的是，在辩护过程中，法理大于情理，道德或感情固然可以在一定程度上影响到法官的心证，但不能作为辩护的主要依据。因为道德或情理并没有以我国现行的《刑法》和《刑事诉讼法》为依据，不具备法律上的效力。理想状态下法律可以兼顾法理与情理，但实际生活中，法官判决时必定优先考虑法律的规定，无论是文采飞扬还是胡搅蛮缠，不具有针对性的辩护就是无效的。

“表演性辩护”在很多情况下是辩护律师为了自身利益，或是名誉上的或是金钱上的，而牺牲了当事人的合法利益，损害了律师与当事人直接的相互信任，背离了律师的忠诚义务。

3．说服对象：自己和公众

毋庸置疑，辩护的说服对象应当是控方与裁判者，而非自己或公众。随着网络的发达，信息的传播速度达到了惊人的程度，生活中常常见到某起案件因为引起了广泛地舆论关注而导致司法机关承受了巨大的压力，案件的律师发表一些夺人眼球的观点，说服了公众和自己，为当事人赢得了民众的同情，但我国不同于英美法系，并无陪审团制度，陪审团不能决定一个人有罪或无罪，而是法官通过充分听取控辩双方的意见，依据事实和证据，以法律为准绳来作出判决。无论其辩护是否真诚地打动了法官，缺乏事实依据的辩护始终只是无本之木，无源之水。

（二）不履行辩护人的基本职责

1．不阅卷、不会见、不调查

辩护律师不进行会见、查阅档案、调查取证，实际上就是不履行辩护人的基本职责。会见、阅卷是辩护律师了解案情、发现控方证据漏洞、形成辩护思路的必要途径。实践中常出现两种情况，一是将会见、阅卷和调查部分的或全部交给律师助理来完成，辩护律师只查阅律师助理提交的材料并出庭，而不是自己亲自参与会见、阅卷和调查。二是在会见、阅卷、调查过程中敷衍了事，不进行认真的审查和研究，怠于履行自己身为辩护人的基本职责。不积极阅卷找到控方证据的漏洞，也不主动会见当事人,以厘清案件事实，更不愿耗费时间调查以得到对当事人有利的线索，因而导致辩护策略模板化、僵硬化，机械式的照本宣科，属于敷衍式的“表演性辩护”。违背了辩护律师的基本职责，违反了辩护律师忠诚义务的基本要求。

2．法律文书的不专业

在我国的审判程序中，法律文书的专业性对裁判的影响远远大于法庭上辩护律师的表现，一是证据材料方面，《刑事诉讼法》第五十条规定的八种证据，大多都可以法律文书的形式表现出来，即使是视听资料、电子数据通常也能合理转化为文书形式的证据，辩护律师应当在证据的收集和整理上表现出专业性，便于法官进行查阅。二是书面的辩护意见，书面的辩护意见更应该表现出专业性，口语化、散文化、逻辑性差、不使用法言法语的低级错误不应该出现在一篇合格的辩护意见书中，法官写作判决书阐述事实和理由时，必定会引用的控辩双方的观点，专业的书面辩护意见所包含的严谨、合乎逻辑的推理论证，有利于法官梳理案情，进而影响裁判。 

3．不尊重当事人的意愿

部分辩护律师受独立辩护理论的影响，不顾当事人的意愿发表辩护意见。如当事人认为无罪，而辩护律师发表有罪辩护；当事人认为属于轻罪，而辩护律师认为属于重罪；当事人认为一罪，而辩护人认为数罪的情况时有发生，不可否认这样的分歧大多是因为当事人缺乏法律知识和经验造成的，但辩护律师应当对与当事人意见不一致的地方作出解释，并最终达到协商一致的结果，而非擅自以为当事人利益最大化为由，违背当事人意愿发表辩护意见。

忠诚义务是律师职业的第一要义，“表演性辩护”行为是对忠诚义务的严重违背，不仅损害了当事人切身实际的法律权益，也在一定程度上损害了整个行业的信誉，律师与当事人之间的关系建立在双方的信赖基础之上，为了减少无效辩护，不仅律师自身要加强职业道德建设，律师行业仍需要积极通过内部完善与外部惩戒来规范无效辩护行为，以改善司法环境。此外，尽管本文仅着重提到了刑事辩护中的忠诚义务，但律师忠诚义务是贯穿于其代理的各类案件中的，并非仅限于刑事领域。